Решение № 5451 от 28.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11969/2020 г.

Решение № 5451 от 28.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11969/2020 г., III о., докладчик съдията Румяна Лилова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във вр. с чл. 459, ал. 8 и ал. 9 от Изборния кодекс (ИК), във вр. с чл. 42, ал. 5, изр. първо от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА). Образувано е по касационна жалба, подадена от Политическа партия (ПП) "ГЕРБ", представлявана от Б. Б., чрез адв. С. П., срещу Решение № 160 от 09.10.2020 г., постановено по адм. д. № 221 по описа на Административен съд - Ш. (АС - Ш.) за 2020 г. С него е отхвърлено оспорването по жалбата на настоящия касационен жалбоподател срещу Решение № 307 от 15.05.2020 г. на Общинската избирателна комисия (ОИК) – гр. Ш. и е потвърдено това решение, с което е отхвърлено искането за предсрочно прекратяване на пълномощията на К. М. – кмет на Кметство село М., Община Ш., на основание чл. 42, ал. 3, във вр. с чл. 42, ал. 1 ЗМСМА. Наред с това, ПП "ГЕРБ" е осъдена да заплати на Минкова сума в размер на 500, 00 лв. за сторените по делото разноски. В касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно, като предвид изложеното в нея се обосновава становище за допуснато от съда нарушение на материалния закон и необосноваността му. Според касационния жалбоподател съдът не е взел предвид правно релевантния факт, че Минкова не е уведомила председателя на Общинския съвет (ОбС) – Ш. и ОИК – Ш. за предприетите от нея действия по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, доколкото трите задължения по посочената разпоредба са кумулативни. Поддържа се становище, че при установеното неизпълнение на две от тях е налице пълно неизпълнение на предписаното поведение по тази разпоредба, в който смисъл се прави позоваване и на съдебна практика. Наред с това се оспорва и направеният от първоинстанционния съд извод, че е необходимо да бъде защитено приоритетно правото на труд на Минкова пред обществения интерес. М. се отмяната на обжалваното съдебно решение и постановяване предсрочното прекратяване на нейните пълномощия като кмет на село М.. В съдебно заседание пред настоящия съд касационният жалбоподател се представлява от упълномощената адв. К., която от негово име поддържа жалбата. По същество моли да бъде уважена. Представя писмена защита. Ответникът – ОИК – Ш. не изразява становище по предявеното оспорване. В съдебното заседание не се представлява. Ответникът – К. М. оспорва касационната жалба в представен по делото писмен отговор. В съдебното заседание не се явява, но се представлява от упълномощения адвокат П., който от нейно име оспорва касационната жалба по съображенията, изложени в представения отговор. Представя писмени бележки по съществото на спора. Претендира сторените разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на трето отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието му с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Въз основа на установеното по делото от фактическа страна, по което спор между страните няма, съдът направил извод за допустимост и неоснователност на предявеното оспорване от ПП "ГЕРБ" срещу Решение № 307 от 15.05.2020 г. на ОИК – гр. Ш., с което е отхвърлено искането за предсрочно прекратяване на пълномощията на К. М. – кмет на Кметство село М., Община Ш., на основание на чл. 42, ал. 3, във вр. с чл. 42, ал. 1 ЗМСМА. Приел, че Решение № 307 от 15.05.2020 г. е издадено от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, при спазване на установената по чл. 42, ал. 3 ЗМСМА процедура и на изискванията за провеждане на заседания на ОИК относно кворума и съгласно чл. 85 ИК, в предвидената от закона форма и съдържание и при правилно приложение на материалния закон. В контекста на приетото в мотивите на Решение № 13 от 24.09.2020 г. на Конституционния съд на Република България, постановено по конституционно дело № 5 от 2020 г. съдът приел, че разпоредбата на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА предполага извършването на анализ от страна на съда, както и тълкуване на всяко действие, което лицето, намиращо се в състояние на несъвместимост, е предприело или е следвало да предприеме за нейното отстраняване. Посочил, че тази разпоредба не поражда съмнения относно своето съдържание и смисъл, като предвидените задължения за лицето, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, са кумулативни. Съдът взел становище, че разпоредбата изисква тези действия да бъдат предприети, тоест да бъде категорично демонстрирана волята на лицето, намиращо се в състояние на несъвместимост, да приведе положението си в съответствие със законовите изисквания, без да е налице изискване "необходимите действия" да са породили крайния си резултат и да са настъпили свързаните с тях правни последици. По казуса съдът приел, че за да се приеме изпълнение на кумулативно предвидените условия на отстраняване на несъвместимост по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА следва да се установи, че 1. В едномесечен срок от обявяването на изборния резултат Минкова е предприела действия по освобождаването й от Управителния съвет на ПК "Съзнание"; 2. Уведомила е за това председателя на ОбС – Ш. и 3. Уведомила е писмено за това и ОИК – Ш.. Въз основа на доказателствата по делото и оспореното решение съдът приел, че в установения от закона срок, който е изтекъл на 30.11.2019 г., Минкова е изпълнила първото и най – важно изискване на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА. Тя е депозирала молба от 05.11.2019 г. до председателя на ПК "Съзнание", вх...дирана в кооперацията на 15.11.2019 г. с искане да бъде освободена като член на Управителния съвет. Тоест, в едномесечния срок, считано от обявяване на изборния резултат тя е предприела изискуемото по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА действие за освобождаването й като член на този орган на кооперацията, което не се е случило поради постановен отказ за вписване в Търговския регистър, дължащ се на независещи от лицето причини. Съдът съобразил и факта, че към датата на приемане на оспореното решение на ОИК – Шумен Минкова вече не е била член на Управителния съвет на ПК "Съзнание". Въз основа на горното формирал извод, че в рамките на предвидения в чл. 41, ал. 3 ЗМСМА едномесечен срок, тя е предприела необходимите действия за освобождаването й от длъжността, несъвместима с качеството й на кмет на кметство с. М.. Приел за ирелевантно това, че към датата на подаване на сигнала до ОИК – Ш., по който е инициирана процедурата за предсрочно прекратяване на пълномощията на Минкова като кмет, тя все още е фигурирала в Търговския регистър и в Регистъра на юридическите лица с нестопанска цел като член на Управителния съвет на ПК "Съзнание". В тази връзка съдът отчел, че кооперацията е била надлежно и своевременно сезирана от Минкова, а непредприемането на изискуемите по закон действия от нейна страна за постигане на целения краен резултат е факт, който стои извън контрола на лицето, не зависи от него и не може да бъде основание за настъпване на негативните последици по чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА. В допълнение съдът съобразил, че в ОбС – Ш. и в ОИК – Ш. не е постъпвало уведомление от страна на Минкова в изпълнение на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, но направил извод, че това не променя направения от него вече извод за липса на предпоставките по чл. 41, ал. 1, т. 5 ЗМСМА за прекратяване на пълномощията й. Изложил съображения, че тези две предпоставки имат единствено уведомителен характер и не пораждат, респективно не преодоляват несъвместимостта със заеманата от лицето изборна длъжност. Посочил, че конститутивно действие има единствено и само прекратяването на дейността, която е несъвместима с длъжността кмет на кметство. Приел, че в случая Минкова е предприела необходимите и зависещи от нейната воля активни действия за преодоляване на произтичащата от чл. 41, ал. 1 ЗМСМА несъвместимост в предвидения в чл. 41, ал. 3 ЗМСМА срок, което е достатъчно, за да се приеме, че не са налице предпоставките на закона за предсрочно прекратяване на пълномощията й. Отделно, съдът съобразил, че към 18.03.2020 г. Минкова вече не фигурира като член на Управителния съвет на ПК "Съзнание", предвид което към момента на приемане на оспореното пред първоинстанционния съд решение на ОИК – Ш., по отношение на кмета на кметство с. М. не е била налице несъвместимост по смисъла на чл. 41, ал. 1 ЗМСМА. В допълнение съдът изложил и аргументи, че спорното решение е съобразено и с целта на закона. Приел, че в случая актът е постановен при съблюдаване и гарантиране на правото на труд на кмета на кметство с. М., доколкото към датата на приемането му Минкова е била заличена като член на Управителния съвет на ПК "Съзнание" и единствената трудова дейност, която е осъществявала е била като кмет на кметството. Затова като е отказала да прекрати пълномощията й, ОИК – Ш. е действала при съблюдаване принципа на съразмерност, регламентиран в чл. 6, ал. 1 и 2 АПК, без да засегне правото на труд на Минкова. Освен това, разпоредбата на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА е предвидена с цел преодоляване на случаите на несъвместимост при бездействие на лицата, по отношение на които е налице такава. Доколкото в случая при произнасянето на ОИК – Ш. такава не е съществувала, то евентуалното предсрочно прекратяване на пълномощията й като кмет на кметство с. М. би й причинило вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. По тези съображения било постановено обжалваното решение. При съобразяване изхода на спора, съдът присъдил и разноските по делото. Решението е валидно, допустимо и правилно. То е постановено при правилно приложение на материалния закон и при спазване на съдопроизводствените правила. Взети са предвид релевантните за спора и установени по делото факти, както и становищата на страните, като е отговорено на всички направени от тях възражения. Съдът е обсъдил относимите за правилното решаване на спора писмени доказателства като въз основа на тях и след правилната им преценка е извел подробно обосновани фактически и правни изводи, които се споделят от настоящия състав. Съобразил е и постановеното от Конституционния съд на Република България Решение № 13 от 24.09.2020 г., постановено по конституционно дело № 5 от 2020 г., позоваването на мотивите на което настоящият състав намира за съвсем уместно. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК с настоящото решение се прави препращане към мотивите на първоинстанционния съд. Съдебното производство пред АС – Ш. е образувано по постъпило оспорване от ПП "ГЕРБ" на Решение № 307 от 15.05.2020 г., с което на основание чл. 85, ал. 4 ИК ОИК – Ш. е постановила решение за отхвърляне искането за предсрочно прекратяване на пълномощията на К. М. – кмет на Кметство с. М., Община Ш., на основание чл. 42, ал. 3, във вр. с чл. 42, ал. 1 ЗМСМА. Съгласно чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА пълномощията на кметовете се прекратяват предсрочно при неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 от същия закон. По предписанието на чл. 41, ал. 1 ЗМСМА: "Кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им", а съгласно ал. 3, в приложимата редакция, обн. ДВ, бр. 108/19.12.2008 г.: "В едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия". Видно е от цитираните разпоредби, че преследваната от закона цел е недопускане съществуването на две паралелни правоотношения, които при изпълнението на държавна служба или на друга дейност да влязат в противоречие или да поставят под съмнение изискванията за независимост и добросъвестност при осъществяване на пълномощия, на права и задължения. Легално определение за несъвместимост се съдържа в § 1, т. 7 от ДР на Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество (обн. ДВ, бр. 7/19.01.2018 г., ЗПКОНПИ), съгласно която разпоредба "Несъвместимост" е заемането на друга длъжност или извършването на дейност, която съгласно Конституцията или закон е несъвместима с положението на лицето като заемащо висша публична длъжност". В настоящия случай в изпълнение на задължението си по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА Минкова е предприела действия по заличаването й като член на управителния съвет на кооперацията. Тези действия са извършени от нея в едномесечния срок по цитираната разпоредба, но както правилно първоинстанционният съд е приел, непостигане на резултата в този срок е ирелевантно доколкото не зависи от волята на лицето, което е предприело всичко зависещо от него. Обосновано на доказателствата по делото съдът е отчел и факта, че към 18.03.2020 г., тоест преди постановяване на оспореното решение на ОИК – Ш., Минкова е била заличена като член на Управителния съвет на ПК "Съзнание". По този начин е постигната преследваната от закона цел, а именно да бъде премахната несъвместимостта за изпълнение на функции в обществен интерес, т. е. нежеланото от закона съвместяване на публични функции с дейности в частната сфера. Правното значение на уведомяването на председателя на ОбС и на ОИК е тези органи да бъдат известени, че е налице несъвместимост след обявяване на изборните резултати и са предприети действия в насока преодоляването й. При съобразяване на факта, че към момента на разглеждане на случая и на постановяване на решението от ОИК – Ш. несъвместимостта е била отстранена, правилно е приетото от съда, че тези две предпоставки имат единствено уведомителен характер. В тази насока от настоящия състав се споделя изразеното в обжалваното решение разбиране, че конститутивно действие има единствено и само прекратяването на дейността, която е несъвместима с длъжността кмет на кметство и доколкото Минкова е предприела необходимите и зависещи от нейната воля активни действия за преодоляването й в предвидения в чл. 41, ал. 3 ЗМСМА срок, това се явява достатъчно, за да се приеме, че не са налице предпоставките на закона за предсрочно прекратяване на пълномощията й. Предвид предприемане в срок на възможните от лицето действия и отстраняване на несъвместимостта към момента на постановяване на решението от ОИК - Ш., не са били налице основания за прилагане на предвидената в закона последица - предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета, избран от населението при упражняване на свободно и пряко избирателно право. Правилно съдът е приел, че неуведомяването на председателя на ОбС и на ОИК не съставлява самостоятелно правно основание за предсрочно прекратяване на правомощията на кмета в случая. Минкова е имала задължение да отстрани несъвместимостта съгласно чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА, което тя е сторила и е направила своя избор – да изпълнява функциите си на публичната длъжност, за която е избрана, а не да продължи участието си като член на Управителния съвет на кооперацията в частна полза. Уведомяването има декларативен ефект и не може да представлява самостоятелно основание за прилагане на законовата разпоредба за прекратяване на пълномощията, при положение, че са предприети възможните действия несъвместимостта да бъде отстранена. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да остане в сила като валидно, допустимо и правилно. По съображения, свързани с изхода на спора в касационното производство и направеното искане от страна на Минкова, ПП "ГЕРБ" следва да бъде осъдена да й заплати сума в размер на 800, 00 лв. за сторените разноски съобразно представените доказателства за заплащане на посочената сума в брой на адвоката. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. първо и изр. второ АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение