Решение № 12247 от 11.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10637/2023 г.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на Община Ново село срещу решение 1054 от 19.10.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-758/779/2023г. С касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ла.7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията, с което отменен оспорения акт на възложителя и постановяване на решение по същество на спора, с което да се потвърди решението на възложителя за избор на изпълнител в процедура публично състезание, за възлагане на обществена поръчка с предмет Реконструкция Четвъртокласен път - VID-1150 /Неговановци - Винарово/ - дължина 4700 м. / 2700 м. в населени места/ от км 0+000 до км 4+700", открита с решение F233801/30.05.2022 г. на възложителя, с УИН 01246-2022-0002 в ЦАИС ЕОП. Направено е искане за присъждане на разноски по делото. Срещу същото решение, само в частта с която се отменя като незаконосъобразно решение D26191342/14.08.2023 г. и преписката е върната за продължаване на процедурата от посочен в решението етап, е подадена касационна жалба и от ДЗЗД Ново село 22 . С тази касационна жалба се излагат доводи за неправилност на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на материалния закон касационно отменително основание по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията в оспорената част и вместо него постановяване на друго решение по същество на спора, с което да се отхвърли изцяло подадената жалба от ВИД 1150 ДЗЗД срещу оспорения акт на възложителя, като с оглед правилното прилагане на закона да се дадат задължителни указания на възложителя в изпълнение на решението за избор на изпълнител да се изпълнят необходимите действия по разглеждане и преценка на представените от дружеството доказателства за предприети мерки, които гарантират неговата надеждност, предвид избора му за изпълнител и продължаване на възлагането със сключване на договор за изпълнение на обществената поръчка. Претендира разноски за заплатената държавна такса. Ответникът по касационната жалба ВИД 1150 ДЗЗД, с представено по делото писмено възражение и в съдебно заседание, чрез адв.Клисурска, оспорва касационните жалби и излага подробни съображения за неоснователност. Заявява искане за присъждане на разноски по двете касационни жалби, съгласно представен списък на разноските. Ответникът ДЗЗД Негованци Винарово не изразява становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете касационни жалби, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Касационната жалба на кмета на Община Ново село е допустима за разглеждане, като подадена от процесуално легитимирано лице и в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП. Разгледана по същество по изложените в тази жалба доводи е неоснователна. Касационната жалба на ДЗЗД Ново село 22 е допустима за разглеждане, като подадена от процесуално легитимирано лице и в срок по чл.216, ал.1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба, по изложените съображения е частично основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване от ДЗЗД Негованци Винарово и ВИД 1150 ДЗЗД на решение D26191342/14.08.2023 г. на кмета на Община Ново село за определяне на изпълнител в процедура публично състезание, за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция Четвъртокласен път - VID-1150 /Неговановци - Винарово/ - дължина 4700 м. / 2700 м. в населени места/ от км 0+000 до км 4+700", открита с решение F233801/30.05.2022 г. на възложителя, с УИН 01246-2022-0002 в ЦАИС ЕОП. С определение КЗК е обединила разглеждането на двете жалби в общо производство. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на ДЗЗД Негованци Винарово . В тази част решението не е обжалвано и е влязло в сила. По жалбата на ВИД 1150 ДЗЗД, КЗК е отменила оспореното решение на възложителя и преписката върната за продължаване на възлагателните действия издаване на ново решение, с което за изпълнител на обществената поръчка да бъде определен участникът ВИД 1150 ДЗЗД. Решаващите изводи на КЗК, за да постанови този резултат по оспорването са мотивирани с представени от жалбоподателя "ВИД 1150" ДЗЗД писмени доказателства окончателни съдебни решения, постановени от Административен съд Силистра, от които се установява, че са налице три влезли в сила наказателни постановления за нарушение на трудовото законодателство чл. 62, ал. 1 от КТ (назначаване на работа на работници без сключен писмен трудов договор), наложени на "Мегаинвест Холд" ЕООД, гр. Пловдив съдружник в ДЗЗД "Ново село 22". Според КЗК след влизането в сила на трите наказателни постановления за нарушение на трудовото законодателство през месец април 2023г. и до момента на определянето му за изпълнител на поръчката с решение D26191342/14.08.2023 г. на кмета на Община Ново село, участникът ДЗЗД "Ново село 22" не е изпълнил императивното изискване на чл. 46, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/, съгласно което кандидатите и участниците са длъжни да уведомят писмено възложителя в тридневен срок от настъпване на обстоятелство по чл. 54, ал. 1, чл. 101, ал. 11 от ЗОП или посочено от възложителя основание по чл. 55, ал. 1 ЗОП. При това установяване, КЗК приема, че участникът ДЗЗД "Ново село 22" е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б", предложение първо от ЗОП, тъй като същият не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване. Само по тези мотиви КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала преписката с указания за продължаване на възлагателните действия издаване на ново решение, с което за изпълнител на обществената поръчка да бъде определен участникът ВИД 1150 ДЗЗД. По касационната жалба на кмета на Община Ново село. Касационната жалба е неоснователна. Касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията,, поради несъобразяването му с етапа на възлагателната процедура. Твърди се, че оспореното решение е постановено след отмяна на предходно решение на възложителя и връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие повторна оценка на част от показателите в техническите предложения на допуснатите до класиране участници. Според касационния жалбоподател в изпълнение на тези указания е следвало единствено да извърши предписаното действия, а по отношение на постъпилата информация от участника ДЗЗД Ново село 22 за изменение на обстоятелствата декларирани в ЕЕДОП по отношение на наличие на обстоятелства за отстраняване по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП е следвало да изиска доказателства при сключване на договора за изпълнение и едва на този етап да вземе решение за сключване на договора с класирания на второ място участник. Тези доводи се преценяват от настоящата инстанция като неоснователни и несъобразени с фактическата обстановка. С решение D22841603/13.04.2023 г. участникът "Негованци - Винарово" ДЗЗД е класиран на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка. Решението е обжалвано пред КЗК и с решение 513/01.06.2023 г. на КЗК, постановено по обединена преписка 314/326/2023 г., за втори път е отменено решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка и преписката е върната на възложителя за продължаване на възлагателната процедура от последното законосъобразно действие оценка на показател от техническата оферта. Решението на КЗК е обжалвано пред ВАС и е оставено в сила с решение 8051/21.07.2023 г., постановено по адм. дело 6385/2023 г. Възлагателната процедура е продължена съобразно указания етап. В същото време, както се твърди в касационната жалба, възложителят е бил уведомен от участника ДЗЗД Ново село 22 за настъпила промяна в обстоятелствата декларирани в представения през м.август 2022г. ЕЕДОП. Както е установено в производството пред Комисията за защита на конкуренцията след постановяване на решението за избор на изпълнител на 13.04.2023г., с окончателно съдебно решение от 14.04.2023г. е потвърдено наказателно постановление по отношение на съдружника в дружеството Мегаинвест Холд ЕООД за нарушения на трудовото законодателство. Релевантния факт е настъпил след постановяване на решението за избор на изпълнител и то по отношение на участник, който не е определен за изпълнител, поради което напълно несъстоятелни са доводите на процесуалния представител на възложителя, че доказателствата относими към наличие на обстоятелството за отстраняване е следвало да се представят към момента на сключване на договора за изпълнение и към този момент за възложителя е налице правна възможност да издаде решение, с което да определи за изпълнител втория класиран участник и да сключи договор с него. Следва да се отбележи, че след отмяна на второто решение за класиране и определяне на изпълнител процедурата за възлагане на обществената поръчка отново е върната и възлагателната процедура отново е висяща. Работата на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е следвало да съобрази освен с дадените указания относно етапа на който е върната процедурата, но и с дължимите действия с оглед новонастъпили обстоятелства, относими към законосъобразното приключване на процедурата. Безспорно такъв факт е промяна в декларираните от участника ДЗЗД Ново село 22 в ЕЕДОП обстоятелства относно наличие на основание за отстраняване по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП. Въпреки задължението на възложителя да предприеме дължимите процесуални действия, разписани в разпоредбите на чл.54, ал.8 и ал.9 от ППЗОП, комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП в изготвения доклад по чл.103, ал.3 от ЗОП, подписан от комисията на 08.08.2023г., е цитирала протокол 1 от 23.06.2022г., с който са обективирани действията на комисията при разглеждане на представените от участниците ЕЕДОП и с който е установено съответствие на декларираните от участника ДЗЗД Ново село 22 с изисквания, предвидени в закона и от възложителя. След като възложителят е бил информиран за настъпили промени в декларираните обстоятелства, както се твърди в касационната жалба, то при подновяване на работата на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, е следвало да възложи установяване на този релевантен факт, включително и при справка в регистъра на Главна инспекция по труда. Предвид изложеното настоящият състав прецени като неоснователни касационните доводи изложени в жалбата на кмета на Община Ново село. Обоснован е изводът на Комисията за защита на конкуренцията, че при провеждане на възлагателната процедура от възложителя е допуснато съществено нарушение на процедурните правила, тъй като класираният на първо място участник ДЗЗД "Ново село 22" не е отговарял на изискванията за лично състояние към датата на постановяване на решението за избор на изпълнител. По касационната жалба на ДЗЗД Ново село 22 . Касационната жалба е частично основателна. По изложените съображения във връзка с касационната жалба на кмета на Община Ново село, касационната жалба, в частта с която е оспореното решението на КЗК по отношение на диспозитива, с който се отменя решението за избор на изпълнител е правилно. Според настоящият състав решението на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно, в частта с която преписката е върната за продължаване на възлагателните действия с издаване на ново решение, с което за изпълнител на обществената поръчка да бъде определен участникът "ВИД 1150" ДЗЗД. За да постанови тези указания, Комисията за защита на конкуренцията приема, че участникът ДЗЗД "Ново село 22" не е изпълнил императивното изискване на чл. 46, ал. 1 от ППЗОП, съгласно което кандидатите и участниците са длъжни да уведомят писмено възложителя в тридневен срок от настъпване на обстоятелство по чл. 54, ал. 1, чл. 101, ал. 11 от ЗОП или посочено от възложителя основание по чл. 55, ал. 1 ЗОП. В този смисъл КЗК намира, че участникът ДЗЗД "Ново село 22" следва да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б", предл. първо от ЗОП, тъй като същият не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване. На първо място за да стигне до този извод, Комисията не е изяснила този факт не е дала указания на възложителя, който е конституиран като ответник в производството, че в негова тежест е установяване на релевантното към доводите на оспорващата страна ВИД 1150 ДЗЗД нарушение на процедурните правила, каквото задължение има съгласно разпоредбата на чл.170, ал.1 и ал.3 от АПК, приложими на основание чл.214 от ЗОП. На следващо място неправилен е изводът на КЗК, в случая уведомяването е следвало да бъде направено в тридневен срок от настъпване на новото обстоятелство. Както правилно приема КЗК, с оглед представените в това производство решения на Административен съд Силистра, първото решение е постановено на дата 14.04.2023г. Към тази дата възлагателната процедура е била приключена пред възложителя с постановяване на решение за избор на изпълнител на 13.04.2023г. С оглед систематическото тълкуване на разпоредбата на чл.46, ал.1 от ППЗОП, следва извод, че задължението на участниците и кандидатите за уведомяване на възложителя за настъпила промяна в обстоятелствата, декларирана в ЕЕДОП е само в хипотеза на неприключила процедура. В случая промяната е настъпила след постановяване на решение за избор на изпълнител, с което е приключила и работата на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, поради което на този етап участникът не може да декларира настъпилата промяна в обстоятелствата, които да обусловят предприемане на действия, разписани с разпоредбата на чл.56, ал.1 от ЗОП, тъй като тези действия са свързани с аналитичната дейност на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, дължими при неприключила процедура. Установените правила във връзка със задължителните и незадължителните основания за отстраняване, мерките за доказване на надеждност и прилагане на основанията за отстраняване, развити в националния закон, инкорпорират дадените такива в чл.57 от Директива 2014/24/ЕС. В тях е затвърдена идеята за обезпечаване възможността на повече икономически оператори да участват в процедурите, с цел осъществяване на реална конкуренция. Поради това възможността за доказване на предприети мерки за надеждност и мотивираното им приемане от възложителя се простира, както върху задължителните, така и върху незадължителните основания за отстраняване. Единственото изключение, което е въведено в чл.57, §6 от Директивата, съответно в чл.56, ал.5 ЗОП, визира невъзможността за установяване на надеждност за кандидат или участник, лишени с влязла в сила присъда или акт на друг орган от право да участват във възлагателни процедури или концесии. В този смисъл е и разпоредбата на чл.57, §6 Основания за отстраняване от Директива 2014/24/ЕС, с която е разписано правото на всеки икономически оператор, който се намира в едно от положенията на §1 и §4, съответни на основанията за отстраняване по чл.54 и чл.55 от ЗОП, да представи доказателства за това, че предприетите мерки са достатъчни за доказване на неговата надеждност, въпреки наличие на съответното основание за изключване, като върху възложителят лежи тежестта да извърши конкретната преценка. С оглед на тези съображения, настоящият състав, счете че изводът на КЗК за наличие на основания за безусловно отстраняване на участника ДЗЗД Ново село 22 за необоснован и постановен в нарушение на материалния закон. В този смисъл е и решение по дело С-465/11 на СЕС, в чиито диспозитив изрично е записано, че принципите и нормите на правото на Съюза в областта на обществените поръчки не обосновават, с оглед защитата на обществения интерес, на законните интереси на възлагащите органи, както и за запазване на лоялната конкуренция между икономическите оператори, национална правна уредба, която да задължава възлагащия орган да изключи автоматично от процедура за възлагане на обществена поръчка икономически оператор в хипотеза на установено професионално нарушение. В случая безспорно е установено, че след подновяване на работата на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, възложителят, както сам признава, е имал знание за настъпилите промени в обстоятелствата декларирани в ЕЕДОП от участника ДЗЗД Ново село 22 и не е изпълнил задължението си по чл.67, ал.5 от ЗОП да изиска от участника представяне на нова информация. При установено несъответствие на информацията, комисията има задължение, императивно записано в разпоредбата на чл.54, ал.8 от ППЗОП да го посочи в протокола по ал.7 и да го изпрати на всички участници. Съгласно разпоредбата на чл.54, ал.9 от ППЗОП, участникът може да представи на комисията нов ЕЕДОП, като допълнително представената информация може да съдържа факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за подаване на офертите. В случая такава възможност не е дадена на участника ДЗЗД Ново село 22 , не му е дадена и възможност да представи по реда на чл.56, ал.1 от ЗОП доказателства, че е предприел мерки за неговата надеждност, въпреки наличие на основание за отстраняване по чл.54, ал.1 от ЗОП. С оглед на тези съображения настоящият състав счете за незаконосъобразни указанията на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на етапа, на който се връща за продължаване възлагателната процедура. Още повече, че с оглед на субсидиарно приложимата разпоредба на чл.173, ал.2 от АПК, органът по преразглеждане може да даде само указания по тълкуването и прилагането на закона, а не както е процедирал в разглеждания случай с указание за определяне на конкретен участник за изпълнител на обществената поръчка. С оглед на изложеното настоящият състав счете, че следва бъдат коригирани мотивите на Комисията за защита на конкуренцията относно етапа на който следва да се върне на възложителя процедурата, като бъде дадена възможност на участника ДЗЗД Ново село 22 да представи нов ЕЕДОП, в който да бъдат отразени настъпилите промени в декларираните обстоятелства, както и да се даде възможност на този участник да представи доказателства за предприети мерки за надеждност, които подлежат на самостоятелна преценка от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, респ. от възложителя, който в рамките на предоставената оперативна самостоятелност може да ги приеме или да ги отхвърли с мотивирано решение. Предвид изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение, с което е отменен оспорения акт на възложителя е правилно и следва да бъде оставено в сила. След връщане на преписката за продължаване на процедурата следва да бъдат съобразени мотивите на настоящето решение, като етапа от който се връща процедурата е даване на възможност на участника ДЗЗД Ново село 22 да представи нов ЕЕДОП, в който да се отразят настъпили след подаване на заявлението промени в декларираните обстоятелства, както и възможност да представи доказателства за предприемане на мерки за надеждност. При този изход на спора и съобразно заявеното искане за присъждане на сторени по делото разноски от ответника ВИД 1150 ДЗЗД същите следва да бъдат присъдени само по отношение на платения хонорар за процесуално представителство по касационната жалба на кмета на Община Ново село. С оглед фактическата и правна сложност, настоящият състав прецени като неоснователно възражението за прекомерност. По отношение на заявените разноски за процесуалното представителство по касационната жалба на ДЗЗД Ново село 22 , съдът счете че с оглед изхода на спора по тази жалба и заявените разноски от тази страна, разноски по компенсация не се дължат на страните. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд четвърто отделение