Решение № 9547 от 8.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6366/2014 г.

Решение № 9547 от 8.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6366/2014 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки вр. С чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс. Образувано е по жалба"ДИКС 2001" ЕООД, гр. Ямбол, представлявано от Димитър Стоянов против решение № 461 от 9.4.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-270/2014 г., с което е оставена без уважение жалба от дружеството срещу решение № 357-ЕВН- 13- ХК-Т-3-Р2/29.01.2014 г. на ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ ЕАД за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи по обособена позиция № 23- КЕЦ Ямбол и КЕЦ Елхово", както и в частта за разноските. Твърди, че решението е неправилно и иска отмяната му. Отговор по така подадената касационна жалба е постъпил от "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД, чрез представляващи и пълномощник, в който тя се оспорва. Счита се решението на КЗК за правилно и касационната жалба следвало да бъде отхвърлена като неоснователна. Останалите страни не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на жалбата. КЗК е оставила без уважение жалба на дружеството срещу решение № 357-ЕВН- 13- ХК-Т-3-Р2/29.01.2014 г. на ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ ЕАД за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи по обособена позиция № 23- КЕЦ Ямбол и КЕЦ Елхово" с подробни мотиви като е приела всички възражения срещу решението на възложителя за неоснователни. Жалбоподателят твърди процесуални нарушения в производсвото пред КЗК - отказ за събиране на доказателства, неизясняване на фактите и въз основа на това - незаконосъобразни правни изводи. Поради което иска събиране на доказателства и пред настоящата инстанция - назначаване на експертизи. Подобно искане е направено и в допълнителна молба, подадена след съдебното заседание на 7.7.2014 г. Същото е изцяло недопустимо с оглед разпоредбите на чл. 212, чл. 219 и чл. 220 от Административнопроцесуалния кодекс. Всички искания за доказателства и твърдения за определени обстоятелства се правят пред инстанцията по същество, която е Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията на жалбоподателя по същество на спора са неоснователни, а решението на КЗК правилно, постановено след подробно изясняване на фактическата обстановка и законосъобразни правни изводи. В голяма степен аргументите в касационната жалба повтарят тези, изложени пред Комисията за защита на конкуренцията. С решение № 357 - ЕВН- 13-ХК-Т-З-/Р1 от 11.11.2013 г. на възложителя е открита процедура на договаряне с обявление по реда на ЗОП с предмет: "Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи по обособена позиция № 23- КЕЦ Ямбол и КЕЦ Елхово по система за предварителен подбор № С-11-ХК-Т-57 с предмет: "Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи по обособени позиции". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно раздел VIII от обявлението първоначална оферта в процедурата могат да подават участниците, включени в системата за предварителен подбор на изпълнителите за обособена позиция 23 - "Електра МС" ООД, "ДИКС 2001" ЕООД и ЕТ "Иван Славов". По копия от плика се установява, че първоначалната оферта на ДИКС 2001 ЕООД е заведена в деловодството на възложителя с вх. № 6918/20.11.2013 г. в 16.00 часа, "Електра МС" ООД е заведена с вх. № 6920/20.11.2013 г. в 16.00 часа. Видно от разпечатка от деловодната система на възложителя офертата на ДИКС 2001 ЕООД е заведена на 20.11.2013 г. от Мария Георгиева с вх. № 6918 в 16.01 минута. Офертата на Електра МС ООД е заведена на 20.11.2013 г. от Мария Георгиева с вх. № 6920 в 16.02 минути. Със заповед от 21.11.2013 г. възложителят назначава комисия в следния състав: Никола Стойчев, Красимир Калайджиев, Ралица Яневска, Константин Костов, Камен Калчев с резервни членове: Радостин Стамов, Петър Янков, Цветелина Панайотова, Белослав Стоев. Всички членове на комисията, включително и резервните членове са попълнили декларации по чл. 35 ЗОП. Съгласно протокол за отваряне на първоначални оферти и определяне поредността на провеждане на преговорите от 25.11.2013 г. са отворени постъпилите начални оферти на участниците. Определена е следната последователност на провеждане на преговори с окончателен характер: 1. ЕТ "Иван Славов", 2. "ДИКС 2001" ЕООД и 3. "Електра МС " ООД. В протокол от договаряне от 02.12.2013 г., 13.00 часа с жалбоподателя е разписано, че комисията е обърнала внимание на участника за единични цени с нарушена градация, на изключително ниски единични цени и на изключително високи единични цени, спрямо средните единични цени на възложителя, описани в приложения 1-1, 1-2 и 1-3. Комисията е провела договарянето съгласно чл. 89, ал. 2 ЗОП. Особено мнение на ДИКСИ 2001 ЕООД по приложение 1-1,1-2 и 1-3, че възложителят нямал обективна, реална основа, оценка, за да прави заключения за цени с нарушена градация, защото същият в отделните позиции не е посочил, че е задал варирането на транспортните разходи, които се явяват основни компоненти в крайната цена". Протоколът е подписан от участника в договарянето и членове на комисията: К. Костов, К. Калчев, К. Калайджиев, Н. Стойчев, Р. Яневска. В протокол от 03.12.2013 г. от проведени преговори с "Електра МС" ООД са отразени направените договорености между комисията за провеждане на процедурата и участника. С Протокол от 13.01.2014 г. от извършена проверка на обстоятелствата в писмената обосновка са описани документите, които са представени от Дикс 2001 ЕООД. В Протокол от 27.01.2014 г. от разглеждане писмената обосновка на ДИКС 2001 ЕООД е разписано, че комисията в състав: Никола Стойчев, Красимир Калайджиев, Цветелина Панайотова, Белослав Стоев, Камен Калчев се е събрала и е разгледала писмената обосновка за предлаганата от участника цена, както и писмената обосновка и е приела, че същата не излага обективни факти или обстоятелства, обуславящи наличието на хипотезите по т. 1,2,3, или 4 от ал. 2 на чл. 70 ЗОП. Твърденията на участника не са подкрепени с доказателства като самото деклариране на обстоятелството, че се разполага с оригинално решение не може да се приеме за обективно такова. Оригиналните решения не били и реалистични. От друга страна опитът на участника не може да се разглежда като наличие на изключително благоприятни условия, поради това, че всеки от кандидатите по обявената процедура разполага с известен практически опит във връзка с дейностите по предмета на поръчката. Именно за това е въведен и критерия за допустимост на участниците наличие на опит в областта на дейностите от предмета на поръчката. Обстоятелството, че участникът е бил изпълнител по процедура, открита от същия възложител не би могло да се разглежда като изключително благоприятно условие за участника, тъй като подобно разбиране би поставило останалите участници в положение на неравнопоставеност. Не са налице и нови обстоятелства, на които да основава икономичност на офертата. На следващо място посочената от този участник времева норма е нереална и няма как да доведе до качествено изпълнение на поръчката, тъй като посочената за достатъчна вътрешна норма от 0,14 човеко часа не би била обективно достатъчна за изпълняване на монтаж на трипроводна линия с проводник АС 50 кв. мм. Силно заниженият размер на времето е дал основание на членовете от комисията за съмнение в обективната възможност на участника да се справи с предмета на поръчката. Не на последно място, в самата обосновка участникът развива аргументи в посока на това, че е намалил предложените от него цени като възприета от него стратегия с целенасочено и предварително взето решение за това с цел на всяка цена да подсигури спечелване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. В писмената обосновка на "Дикс 2001" ЕООД за начина на формиране на ценовото предложение са посочени оригинално решение за изпълнение на част от поръчката - рядко използвани досега най- съвременни технологии, методи, средства, машини, и съоръжения за полагане и изтегляне на кабели средно и ниско напрежение. Новите технологии са свързани с безизкопното полагане на кабели, новите машини и технологии за едновременно полагано от едно до пет жила на голи, усукани и изолирани кабели. За тази цели фирмата имала договорености за бартерни услуги с фирми от страната, притежаващи тази техника. Притежава автомобили - Мерцедес 14 и Рено Г 28, като всеки един от тях изпълнява ролята на товарен автомобил, наличие на изключително благоприятно условие - СМР предмет на поръчката са били възлагани от възложителя на фирмата Дикс 2001 ЕООД, икономичност. Подчертава се и механизацията, с която разполага за изпълнение предмета на поръчката, доказателства за образуване на единични цени на СМР по отделни цени. В Доклад до възложителя за класиране на участниците от 27.01.2014 г. е посочено крайното класиране, съгласно което на първо място е класиран "Електра МС" ООД. "Дикс 2001" ЕООД е предложен за отстраняване от участие, поради неприета писмена обосновка. С решение № 357-ЕВН- 13-ХК-Т-3-Р2/29.01.2014 г., на основание чл. 73 ЗОП и след проведени преговори от 02 и 03.12.2013 г. и доклад на комисията, възложителят отстранява от участие Дикс 2001 ЕООД и определя за изпълнител на обществената поръчка Електра МС ООД . КЗК е приела оформила надлежна фактическа обстановка и е извела законосъобразни изводи като е правилно и подробно е отхвърлила всички възражения на касатора по отношение крайния избор на възложителя. В деловодството на възложителя върху плика е отразен вх. № 6918/20.11.2013 г. с час 16.00 часа. Върху плика с офертата на избрания за изпълнител участник Електра МС ООД е поставен вх. № 6920/20.11.2013 г. със същия час- 16.00 часа. В случая поставянето на един и същ час върху пликовете с офертите на двамата участници е обусловено от обстоятелството, че в последните минути, преди крайният срок за подаване на оферти представители и на двамата участници са се явили в деловодството на възложителя, за да подадат своите оферти. Двамата участници са присъствали по едно и също време в деловодството на възложителя. В случая, деловодителят, който е завел офертите в деловодната система е дал възможност на всеки един от тях да подаде своята оферта, тъй като е спазен крайния срок за подаване на оферти, което действие е съобразено с изискванията на закона. Технологично офертите са заведени в деловодната система - офертата на ДИКС 2001 ЕООД е заведена на 20.11.2013 г. с вх. № 6918 в 16.01 минута, офертата на Електра МС ООД е заведена на 20.11.2013 г. с вх. № 6920 в 16.02 минути. От така представената разпечатка от деловодната система следва, че технологично първо са обработени документите на жалбоподателя, а след него са приети и обработени документите на другия участник "Електра - МС" ООД. Поради което съобразно изискването на чл. 89, ал. 2 ЗОП комисията е провела договаряне на условията по договора първо с жалбоподателя на 02.12.2013 г., съответно на следващия ден 03.12.2013 г. с представители на "Електра - МС" ООД, като правилно е отчела поредността на получените оферти по входящи номера. Поради предложение на цена с повече от 20 % по- благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници единствено от участника - жалбоподател е изискана писмена обосновка по реда на чл. 70, ал. 1 ЗОП. Следователно, независимо, че не е последния участник, с който комисията е водила преговори за условията по договора, той е договорил цена, която е по-ниска от цената на останалите участници. Твърдението, че по време на провежданите с фирмата- жалбоподател преговори комисията се е състояла само от трима души, а именно: Костов, Калчев и Калайджиев, като подписите на останалите двама са били предварително положени, както и че не е посочено и кой е председателя на комисията е неоснователно. Видно от представения по преписката протокол от проведени преговори с жалбоподателя същият е подписан от петимата членове на комисията от основния й състав, съгласно заповедта за назначаване на възложителя. КЗК е установила, че действително съгласно заповедта за назначаване на комисията същата се състои от петима членове, като не е посочен председател на комисията. Непосочването на лице, което участва в състава на комисията в качеството си на председател не е нарушение на изискванията на закона. Изискванията за състав на комисията за провеждане на процедурата са в чл. 34 и следващите от ЗОП, като в посочените разпоредби не се съдържа задължение за възложителя за определяне на председател на комисията. Всички членове на комисията имат равни права, като в случай, че някой не е съгласен с констатациите на мнозинството подписва протокола с особено мнение, от което следва, че законът не предоставя допълнителни правомощия на председателя на комисията. От значение в случая е, че комисията в законосъобразен състав е провела договарянето с фирмата - жалбоподател. Аргументът на жалбоподателя, че е подписал протокола с особено мнение, като не му е била дадена възможност да изрази всичките си мотиви относно състава на комисията включително и непосочването на председател, поради "недостатъчно място" също не се подкрепя от документите по преписката. Видно от протокола от проведените с участника преговори представител на жалбоподателя е изразил особено мнение единствено относно констатациите на комисията за ниски и съответно високи цени в неговото ценово предложение. В случай, че жалбоподателят е имал възражения относно броя на присъстващите членове на комисията би следвало да го направи на това заседание, същевременно да опише в особеното си мнение конкретно и тези обстоятелства. В протокола от преговорите с този участник не е отразено възражение относно броят на присъстващите членове на комисията, от което следва, че всички лица, които са подписали протокола, а именно петима членове от основния състав на комисията са присъствали на договарянето. Със заповед от 21.11.2013 г. възложителят е назначил комисия в следния състав: Никола Стойчев, Красимир Калайджиев, Ралица Яневска, Константин Костов, Камен Калчев с резервни членове: Радостин Стамов, Петър Янков, Цветелина Панайотова, Белослав Стоев. Според протоколи по преписката на индивидуалните преговори с жалбоподателя комисията е заседавала в основния си състав от петима членове. На заседанието, на което е разгледана и обсъдена писмената обосновка на жалбоподателя комисията е била в състав трима членове от основния състав и двама резервни членове, а именно Никола Стойчев, Красимир Калайджиев, Цветелина Панайотова /резервен член/, Белослав Стоев /резервен член/, Камен Калчев. Резервните членове, назначени със заповед на възложителя могат да заместват основни членове, в случаите, в които основен чл. няма възможност да изпълни своите задължения. Доколкото и на двете проведени заседания комисията е заседавала в състав, определен със заповедта на възложителя, то не е извършено нарушение при провеждане на процедурата. По отношение действията на комисията по разглеждане и отхвърляне на писмената обосновка, същите са съобразени с изисквания на чл. 70, ал. 2 и 3 ЗОП. Съгласно този текст комисията е следвало да разгледа и прецени писмената обосновка на жалбоподателя, за което да изложи конкретни аргументи, касаещи обективността на всяко едно от посочените в обосновката обстоятелства, чрез излагане на собствени мотиви на членовете й, което е и направено. КЗК правилно в случая е приела, че мотивите, които комисията е изложила за приемане писмената обосновка на дружеството-жалбоподател са относими към законовите изисквания, предмета на поръчката и изискванията на възложителя, разписани в документацията за участие. Както и, че помощният орган на възложителя е анализирал всички обстоятелства от обосновката за начина на формиране на ценовото предложение на жалбоподателя, изложил е собствени мотиви, с които не приема същите за обективни, съобразно изискванията на чл. 70, ал. 2 ЗОП, предмета на поръчката и условията в документацията и законосъобразно и обосновано не е допуснала до участие този участник. Решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение