Решение № 7336 от 16.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8998/2018 г.

Решение № 7336 от 16.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8998/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. във вр. с § 149, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Ивентас" ЕООД със седалище в гр. София, представлявано от И. Маринова, подадена от чрез пълномощника адв. Андонова, против решение № 619 от 5.06.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК- 360/2018 г., с което, на основание чл. 60, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 100, ал. 3, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) КЗК е наложила имуществена санкция в размер 30 000 лв. на "Ивентас" ЕООД за неизпълнение на задължение за съдействие по чл. 46 ЗЗК във връзка с извършена проверка на място по чл. 50 ЗЗК.

В жалбата и в допълнително представени писмени бележки от адв. Андонова са наведени подробно мотивирани доводи, че обжалваното решение е незаконосъобразно като постановено в противоречие с процесуалноправни и материалноправни разпоредби и е необосновано - основания за оспорване на административен акт по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. Твърди се, че служителите на "Ивентас" ЕООД са оказали необходимото съдействие на КЗК при извършената проверка на място, с оглед на което незаконосъобразно е установено нарушение по чл. 100, ал. 3, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Основните оплаквания на жалбоподателя могат да бъдат обобщени в следните няколко групи: 1) фактът на неосигуряването на присъствие на системен администратор на дружеството не представлява форма на неоказване на съдействие от страна на жалбоподателя по смисъла на чл. 46 ЗЗК, а е обективно обосновано поведение, още повече, че в приложимата нормативна уредба не се предвижда задължение на проверяваното лице да осигури системен администратор, който да оказва съдействие на проверяващите; 2) фактът, че е налице разпечатка от екрана на лаптопа на управителя И. Маринова, на която е отразено, че той е модифициран в деня на проверката- 25.04.2018 г., в 10:54 ч., не води до извода, че е налице манипулирано от физическо лице съдържание, поради което и е неправилен изводът, че всяка промяна на информация след началото на проверката е равностойна на препятстване на достъпа; 3) посочените факти от т. 3 и т. 4 от фактическата част на обжалваното решение не отговарят на действителното положение, тъй като са игнорирани определени обстоятелства, които са били известни на служителите на КЗК по време на проверката, но не са отразени в Протокола за проверка; конкретно, фактът, че управителят И. Маринова е посочила на проверяващите своя актуален електронен адрес - [ел. адрес] и не е посочила предходния си такъв- [ел. адрес], не налага извода, че е направен опит да бъде укрит последния, още повече, че Маринова е обяснила причината за промяната: хакерски атаки; 4) с позоваване на свидетелски показания и на заключението на съдебно- компютърната експертиза по делото се обосновава тезата, че макар при опит да изземат електронни доказателства към 11:24 ч., намиращи се в папки HIPPOLAND/ORDERS 2018 и HIPPOLAND на сървър \\iventas-data, проверяващите да са установили, че не е налице достъп до сървъра, то това не налага извода, че е налице осуетяване на проверката и неоказване на съдействие от проверяваното дружество; същата теза се застъпва и досежно факта, макар че при опита за достъп в 15:21 ч. и 15:23 ч. на горните папки също да не е бил налице достъп, то това не означава, че същите са преместени или изтрити. Въз основа на всичко гореизложено се прави искане за отмяна на обжалваното решение, а при условията на алтернативност - намаляване размера на санкцията. Претендират се разноски, съобразно представения списък.

Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалните си представители юрк. Кантарев и юрк. Сръндев, оспорва касационната жалба като неоснователна. В хода на устните съсезания, чрез пълномощника юрк. Сръндев се отправя мотивирано искане до съда да отхвърли жалбата, като допълнително се навеждат доводи за нейната неоснователност в представената писмена защита от процесуалния представител на Комисията. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е процесуално допустима - подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване и в срока, установен в чл. 64, ал. 1, изр. 2 от ЗЗК.

Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните, съдът намира за установено следното:

В Комисията за защита на конкуренцията са образувани производство КЗК № 359/2018 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК с Решение на КЗК № 446/19.04.2018 г., за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Смарт СМ" ООД и производство № 360/2018 г., с Решение № 447/19.04.2018 г. за установяване на евентуално извършено нарушение от страна на "Ивентас" ЕООД, на основание чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 38, ал. 1 и чл. 70, ал. 3 от ЗЗК. Евентуалните нарушения, предмет на цитираните производства, са свързани с определяне на цени на препродажба на продукти, свързани с отглеждането на бебета, в договорните отношения с търговците на дребно.

Във връзка с производство КЗК № 360/2018 г. и на основание Определение № 2634 от 24.04.2018 г. на Административен съд – София град на 25.04.2018 г. КЗК извършва проверка на място по чл. 50, ЗЗК в работните помещения на "Ивентас" ЕООД съгласно Протокол за проверка на място по чл. 50 от ЗЗК от 25.04.2018 г. Проверката на място започва с обявяване на визираното по-горе определение на АССГ на намиращите се в офиса на дружеството служители, както и на Заповед на КЗК № 3 ПО-40/23.04.2018 г. за определяне на служителите на КЗК. На служителите от администрацията на КЗК бил осигурен достъп до следните помещения: офис на г-жа Ю. Георгиева- мениджър "Маркетинг и продажби" на "Ивентас" ЕООД; помещения на отдел "Маркетинг" на "Ивентас" ЕООД; работни помещения на служителите на "Ивентас" ЕООД; офис на г-жа И. Маринова, управител на "Ивентас" ЕООД.

В хода на проверката на място възникнали следните пречки и затруднения, материализирани в Протокола от 25.04.2018 г., както следва:

1. След влизането в помещенията на "Ивентас" ЕООД било поискано съдействие от системен администратор на дружеството, но такъв бил отказан с мотива, че лицата, извършващи дейността не са служители на фирмата и не могат да бъдат извикани;

1. Офисът на г-жа Маринова, управител на "Ивентас" ЕООД, бил заключен през времето на нейното отсъствие, поради което служителите на КЗК не получили достъп до личен компютър и документите на хартиен носител, намиращи се в него. Г-жа Маринова пристигнала в офиса в 13:10 ч., отключила го и предоставила достъп до всички документи на хартиен носител, намиращи се в офиса;

1. По- късно през време на проверката бил донесен лаптоп/компютър на г-жа Маринова, досежно чиято операционна система Windows, при включването на компютъра от екипа, било установено, че е инсталирана на 19.04.18 г., а акаунт с име "I. " е модифициран на 25.04.18 г. в 10:54 ч.; за удостоверяване това обстоятелството е изготвена разпечатка от работен плот на компютъра, отразяваща датата на последната извършена промяна на информацията в папките, намиращи се в локален диск С, подпапка users, папка I. (т. 1 от приложение 2 към протокола). В 18 ч. бил поискан достъп да имейл акаунта на управителя на "Ивентас" ЕООД и тъй като управителят твърдял, че ползва личния си телефон за достъп до имейл акаунта си, последният бил инсталиран на преносимия му компютър При това действие било установено наличието на 5 бр. имейли, 4 от които били конфигурационни (тест съобщения), а последният е със заглавие Възражения КЗК (т. 5 от Приложение № 2);

1. При опит за отваряне и преглед на папка HIPPOLAND/ORDERS 2018 и HIPPOLAND на компютри, находящи се във фронт офиса, било установено, че достъпът до сървър \\iventas-data е преустановен съответно в 11:43 ч. и 11:24 ч. За удостоверяване на горното били създадени разпечатки от работния плот от компютрите, посочени в т. 4. 4. от протокола, съдържащи се в т. 2 и т. 3 от Приложение № 2).

1. Към 15:21 ч. служителите от КЗК били уведомени, че е възстановена връзката със сървър \\iventas-data, като при опит от тяхна страна за достъп до интересуващите ги папки HIPPOLAND и ORDERS 2018 от компютър с IP адрес [номер] било установено от тяхна страна, че същите са преместени или изтрити (т. 4 от Приложение № 2 към протокола от 25.04.18 г.).

С оглед така установените факти, КЗК е приела, че в поведението на представителите на "Ивентас" ЕООД могат да бъдат откроени три форми на възпрепятстване, които, както самостоятелно, така и в своята съвкупност и последователност, съставляват нарушения на задължението за съдействие по чл. 46 ЗЗК, и подлежат на санкция по чл. 100, ал. 3, т. 1 ЗЗК, а именно: временно препятстване на достъпа до служебна, цифрова и електронна информация и документи, които се съхраняват на сървъри, използвани от "Ивентас" ЕООД; неоповестяване на важни носители/ източници на информация, които съдържат служебна цифрова и електронна информация и документи; трайна невъзможност на служителите на КЗК да упражнят правомощията си по чл. 50, ал. 2 от ЗЗК да получат достъп, прегледат и изземат по време на проверката електронни и цифрови доказателства от съществена важност за производството.

След преценка на тежестта на нарушението и като е съобразено, че извършването на процесната проверка е трайно предотвратено от проверяваното предприятие, че същата не може нито да се повтори, нито да се продължи, санкцията по чл. 100, ал. 3, т. 1, ЗЗК е определена в размер на 30 000 лв., което е в границите до 1% от общия оборот на дружеството за предходната финансова година. Отчетени са три утежняващи обстоятелства: извършването не на едно, а на няколко нарушения на задължението за оказване на съдействие по чл. 46 ЗЗК в хода на извършената проверка на място, чрез които "Ивентас" ЕООД е затруднило провеждането й, практически осуетявайки извършването й; осуетяването на достъп до служебната електронна поща и електронна информация (файлове) на едноличния собственик и управител на дружеството, който е лицето, взимащо най- важните стратегически решения за дейността на едно ЕООД; непредоставянето на достъп до значителна част от документите и кореспонденцията, които съдържат данни за конкретни търговски отношения с ключови клиенти. Не е отчетено нито едно смекчаващо отговорността обстоятелство.

След обсъждане на доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити.

Противно на твърденията в жалбата, в производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Несъстоятелно е оплакването, че непосочването в протокола, че едва към 11:24 ч., 11:38 ч. и 11:43 ч. е било установено, че не е налице връзка със сървъра, съставлява непосочване на относимо обстоятелство. Дали по- рано е имало или не такава връзка е без значение, след като в момента, в който длъжностните лица правят опит да постъпят сървъра, това е невъзможно и препятства дейността им. Непосочването на точния час на донасянето на компютъра на управителя Маринова не може да бъде съществен пропуск, след като е посочено ориентировъчно колко време след началото на проверката е станало това. Непосочването в протокола на даденото на място обяснение от Маринова за причините за регистрацията на нов имейл, дори и да се приеме за осъществило се, за което не са налице безспорни доказателства, не налага извод за съществен пропуск, доколкото е отчетено наличието на два имейл адреса. Що се отнася твърдението за това, че в протокола не е отразено, че през цялото време на проверката служителите на КЗК са наблюдавали всички проверявани компютри и не са напускали проверяваните помещения, то едно такова оплакване няма как да бъде възприето. Противното би означавало да се приеме, че в Протокола по чл. 50 ЗЗК длъжностните лица са задължени всъщност не да удостоверяват фактическите действия, които предприемат по време на проверката, а да правят изявления, че изпълняват служебните си задължения.

Неоснователно е оплакването, че при произнасяне на решението Комисията е съобразила единствено съставения Протокол от 25.04.18 г., но не е взела предвид други документи, относими към случая, например писмо изх. № ИПИ-482/22.05.18 г. С това писмо КЗК изисква в 3-дневен срок да бъде представен от "Ивентас" ЕООД списък с документи с оглед на започналата проверка, предвид което не се налага писмото да бъде анализирано в акта на Комисията. Същото се отнася и до приложеното под № 3 към жалбата придружително писмо, с което "Ивентас" ЕООД представя на КЗК исканите доказателства.

Настоящият състав намира, че по случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички доказателствата, представени от страните, относими към извършеното проучване.

Съдът счита също, че при постановяването на обжалваното решение, Комисията правилно е приложила разпоредбата на чл. 100, ал. 3, т. 1, ЗЗК. Аргументите за това са следните: С цел обективност на извършваната от Комисията дейност по проучване законодателят е създал изрично задължение на всички лица - чл. 46 ЗЗК, за оказване на съдействие на органа. Нещо повече, определил е и качеството на информацията, която те са длъжни да предоставят. Информацията трябва да е пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща. Неизпълнението на това задължение е скрепено със съответно наказание - имуществена санкция, съответно глоба. Съгласно разпоредбата на чл. 46 от ЗЗК, всички физически и юридически лица, включително предприятия, сдружения на предприятия, държавни органи и органи на местното самоуправление, неправителствени организации и Националният статистически институт, са длъжни да оказват съдействие на комисията при изпълнение на правомощията й по този закон, както и по Регламент (ЕО) № 1/2003 и Регламент (ЕО) № 139/2004. По силата на чл. 100, ал. 3, т. 1 от ЗЗК Комисията налага имуществена санкция в размер до едно на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия за неизпълнение на задължението за съдействие по чл. 46 от ЗЗК.

Следва изрично да се подчертае, както е сторено и в мотивите на обжалваното решение, че нарушенията по чл. 15 ЗЗК могат да бъдат доказани с използването на голямо разнообразие от доказателства, които в огромната си част не са конкретно известни на разследващия орган в началото на разследването: те могат да бъдат преки и/или косвени, писмени или електронни, важното е да съдържат данни за формирането и провеждането на търговската политика на дружествата, да материализират изявления на служители или управителни органи на предприятията. Предвид изключително широкия спектър на доказателствата, които могат да бъдат използвани за разкриването на нарушения по чл. 15 ЗЗК, проверките на място са незаменимо средство за събиране на доказателства.

Настоящият състав споделя изцяло приетото от Комисията, че с поведението си по време на извършваната проверка на място, представителите на "Ивентас" ЕООД са възпрепятствали тази проверка. Спецификата на разглеждания случай се състои в това, че както всяко едно от предприетите действия съставлява самостоятелна форма на възпрепятстване, така и трите форми на поведение в своята съвкупност и последователност практически са довели до осуетяването на проверката по реда на чл. 50 ЗЗК.

Жалбоподателят интерпретира едностранчиво първото установено от Комисията нарушение, като акцентира върху факта, че неосигуряването на присъствие на системния администратор е обективно обосновано поведение, и поддържа, че приложимата нормативна уредба не предвижда задължение на проверяваното лице да осигури системен администратор, който да оказва съдействие на проверяващите. Настоящият състав констатира, че в т. 4. 1 от Протокола за извършена проверка е удостоверено, че след влизане в помещенията на "Ивентас" ЕООД служителите на КЗК са поискали съдействие от системен администратор, което им е отказано с мотива, че "лицата, извършващи дейността не са служители на фирмата и не могат да бъдат извикани". Несъмнено описаното по- горе, надлежно установено от съдържанието на протокола от 25.04.18 г., показва, че при стартиране на проверката присъстващите служители на дружеството са били поканени да осигурят присъствие на надлежно оторизирано лице, което да предостави на проверяващите информация относно информационните системи и сървъри, използвани от "Ивентас" ЕООД и да съблюдава охраняването на правата на дружеството при предстоящите технически манипулации. Това е съобразено и от Комисията в мотивите на нейното решение. Съдът намира, че описаните по- горе действия всъщност в голяма степен са предприети, за да бъдат охранени правата на дружеството, тъй като по силата на закона служителите на КЗК имат право на достъп до цялата служебна информация и документация на проверяваното дружество, независимо къде и на какъв носител тя се съхранява, а проверяваното предприятие следва да им предостави в пълна степен достъп до тези материали, в обема и във вида, в който самото то има достъп до тях. Дали горното ще бъде осъществено чрез осигуряването на оторизирано лице, което отговаря за поддържането и съхранението на служебна информация, или достъпа до служебна и електронна информация на проверяваното предприятие ще бъде осигурен от самите служители на дружеството, е без значение. Важното в случая е, че по същество отговорът, че такова лице не може да бъде осигурено по съображения, че не е на трудово правоотношение и не може да бъде извикано, съставлява неизпълнение на задължение за съдействие по чл. 46 ЗЗК вр. чл. 50 ЗЗК. Безспорно търсената информация се съхранява на информационни системи и сървъри, използвани от "Ивентас" ЕООД, до които дружеството не е предоставило достъп било посредством системен администратор, било чрез друго оторизирано лице. Същественото в случая е, че при започване на проверката не е бил предоставен незабавен достъп, който да даде възможност на длъжностните лица от КЗК да се уверят, че информацията и документите, които се съхраняват на сървъри, използвани от "Ивентас" ЕООД, не бива манипулирана по време на проверката, когато дружеството вече е запознато, че срещу него се води разследване. Създадените пречки и затруднения правилно са квалифицирани от Комисията като форма на възпрепятстване, която съставлява нарушение на задължението за съдействие по чл. 46 ЗЗК.

По тези съображения настоящият състав намира, че обосновано КЗК е приела, че една от трите форми на неизпълнение на задължението за съдействие се изразява във временно препятстване на достъпа до служебна цифрова и електронна информация и документи, които се съхраняват на сървъри, ползвани от "Ивентас" ЕООД.

Следва да бъдат възприети като обосновани и констатациите на КЗК относно установената трайна невъзможност на служители на Комисията да упражнят правомощията си по чл. 50, ал. 2 ЗЗК като получат достъп, прегледат и изземат по време на проверката електронни и цифрови доказателства, както квалифицирането на така създадената трайна невъзможност като нарушение по чл. 46 ЗЗК.

Според извършените удостоверявания в Протокола от 25.04.19 г. още със стартирането на проверката първоначален достъп до работния компютър на управителя не е бил осигурен, като служителите на КЗК са били информирани, че последният не се намира в офиса; по- късно служител на дружеството донася преносим компютър, по отношение на който от IT експерта на КЗК бива установено при включването му, че има създадена потребителска директория с име I., в която поддиректориите (папките) са модифицирани в деня на проверката- 25.04.2018 г., в 10:54 ч. и не съдържат никаква информация (файлове); също така на компютъра не е инсталирана програма за достъп по ел. поща, за разлика от компютрите на останалите служители на дружеството.

Верността на горните установявания, материализирани в Протокола, се отрича изцяло от жалбоподателя, който, оспорвайки съдържанието му, твърди, че информацията на лаптопа не е била модифицирана, а е била в констатираното състояние поради "изтегляне на ъпдейти", които всяка операционна памет прави автоматично. За установяване твърденията си жалбоподателят е ангажирал гласни доказателствени средства, събрани чрез разпит на експерти на КЗК, осъществили проверката. Нито един от разпитаните свидетели не си спомня да е забелязал компютърът да се "ъпдейтва", т. е. да се актуализира съдържащата се информация на него. Основателно ответникът, в писмената защита на пълномощника си поддържа, че стартът на компютър, който обновява съдържащата се информация в него, е специфичен, визуализира се в проценти каква част от процеса е приключил, но свидетелите са категорични, че никой от тях не е видял такъв процес на предоставения компютър. В протокола е констатирано, че процесните папки са модифицирани. Това може да е резултат от актуализиране, може и папката да е нова. Нещо повече, от свидетелските показания на IT експерта на КЗК И. Иванов се установява, че на лаптопа на управителя на дружеството И. Маринова не е имало инсталирана електронна поща, дори е нямало документи, по думите на свидетеля "все едно, че беше чисто новоинсталиран компютър". В писмените бележки на процесуалния представител на жалбоподателя, на стр. 3, подробно се обсъждат показанията на свидетеля, но нито един от доводите на дружеството не разколебава надлежно установения и относим към настоящия спор факт- че съдържащите се папки са модифицирани в деня на проверката, в 10:54 ч.

Следва да се подчертае, че протоколът за проверка на място по чл. 50 от ЗЗК е официален свидетелстващ документ създаден от длъжностно лице в кръга на задълженията му в установената форма и ред, поради което и с оглед на чл. 179, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК има обвързваща съда официална материална доказателствена сила за вписаните в него факти и обстоятелства. До доказване на противното вписаното в Протокола, тогава, когато е издаден от надлежни длъжностни лица, в кръга на удостоверителната им компетентност и при издаването му е спазено предвиденото от закона удостоверително производство, удостоверява с обвързваща съда сила, че фактите, предмет на удостоверителното изявление, са се осъществили така, както се твърди в документа. Нещо повече, изводите на изслушаната съдебно- компютърна техническа експертиза дори потвърждават визираните по- горе констатации в Протокола от 25.04.18 г. Така например, според вещото лице се установява модифициране на преобладаващата част потребителски папки на 25.04.18 г. в 10:54 ч., като само папка "One drive" е модифицирана на 22.02.18 г. Експертът е категоричен, че резултатите от осъществения технически експеримент с тестова компютърна система, на която е инсталирана идентична операционна система и са извършени подобни действия, в максимална степен повтарят констатираното модифициране на потребителски папки; при първо пускане на тестовия компютър след инсталация на операционната система всички потребителски папки, с изключение на папка "One drive" са претърпели модификация на атрибутите, отразяващи дата и час на последна модификация, т. е. следва да се приеме въз основа на експертното заключение, че Комисията вярно е удостоверила датата и часа на последната промяна на конкретна папка.

Друго обстоятелство, отразено в Протокола е, че на компютъра не е била инсталирана програма за достъп до електронна поща. Дружеството- жалбоподател, чрез пълномощника си, поддържа тезата, че тъй като пет дни преди проверката компютърът на И. Маринова е претърпял инцидент и това е наложило да започне да използва нов, то затова и новият компютър все още няма налична информация и няма инсталирана програма за достъп до електронна поща на него. В допълнение се поддържа, че в рамките на тези пет дни управителят Маринова е имала пътувания и всъщност се касаело само за три работни дни. Преди всичко следва да се посочи, че тези възражения не са отразени в Протокола, а се правят за първи път в съдебната фаза на спора. Отделно от това, дори и да се приеме за възможно описваното от жалбоподателя стечение на обстоятелства, за което няма категорични данни по делото, то настоящият състав не може да не отчете правотата на посоченото в мотивите на обжалваното решение, а именно, че противоречи на принципите на водене на съвременна стопанска дейност да се приеме, че дори и за кратък период от време това може да е обичайното и реално състояние на компютъра на управителя на едно дружество. При отчитане на значението на електронната кореспонденция за дейността на едно търговско дружество, Комисията обосновано е заключила, че противоречи на логиката и опитните правила тезата на жалбоподателя, че компютърът на Маринова като нов не съдържа никакви папки и информация и няма достъп до служебна поща. Следва да бъде отчетено и още едно обстоятелство, отчетено от КЗК, което, макар и косвено, потвърждава изложеното по- горе: на всеки друг компютър, до който е бил предоставен достъп на проверяващите, е имало инсталирана програма за достъп до електронна поща с автоматичен достъп до адреса на съответния служител, ползващ компютъра. Действително, както е счела и Комисията, това обстоятелство съставлява косвена индиция за осъществена след началото на проверката манипулация на съдържанието на компютъра на управителя на дружеството.

Въз основа на изложеното, обосновано в мотивите си Комисията е приела, че обсъдените по- горе действия на управителя на "Ивентас" ЕООД са довели до невъзможност да бъдат прегледани и съответно иззети електронни и цифрови доказателства от служебния компютър на това лице.

Обоснован е и изводът на Комисията, че препятстването на достъпа до служебна цифрова и електронна информация и документи, които се съхраняват на сървъри, ползвани от "Ивентас" ЕООД, всъщност е довело до невъзможност да бъдат прегледани и иззети важни за разследването документи. В Протокола е надлежно удостоверено, че в продължение на около пет часа служителите на КЗК са били възпрепятствали да получат достъп до служебна, цифрова и електронна информация, а след получаване на достъп до информационни системи и сървъри, използвани от "Ивентас" ЕООД, длъжностните лица продължават да нямат достъп до определени папки. Потвърдена е от вещото лице и констатацията на проверяващите, че към момента на извършване на действията в 11:24 ч., 11:38 ч. и 11:43 ч. двата проверявани компютъра не са осъществили връзка с компютър с име "iventas- data", респективно не са достъпили процесните папки ORDERS 2018, Price List 2018 и HIPPOLAND. Това е и основната причина изследваните компютри от фронт офиса да не достъпват папка ORDERS 2018, намираща се на \\iventas-data\Docs\Klienti\Klienti\HIPPOLAND\ORDERS 2018, папка Price List 2018, намираща се на \\iventas-data\Docs\PRICE LIST\Price List2018 и папка HIPPOLAND. намираща се на \\iventas-data\Docs\Klienti\Klienti\HIPPOLAND. Що се отнася до посоченото от експерта, че не може да се твърди с категоричност, че достъпът е преустановен точно в 11:24 ч., 11:38 ч. и 11:43 ч., то съдът счита, че това обстоятелство не може да обуслови друг извод от направения по- горе. Същественото в случая е, че достъпът е преустановен в деня на проверката и по време, през което същата е била в ход, поради което действията на служители на дружеството по възпрепятстване на проверката, възприети и описани от Комисията в обжалваното решение, следва да се счетат за доказани и осъществени факти.

Що се отнася до констатацията на вещото лице, че към момента на извършване на действията в 15:21 ч. и 15:23 ч., проверяваният компютър не е осъществил достъп до процесните папки ORDERS 2018 и HIPPOLAND, която в тази си част е предмет на крайно различна интерпретация от страните, настоящият състав намира за необходимо да подчертае следното: Неосъщественият достъп, според вещото лице, видно и от системното съобщение за грешка, може да се дължи на различни причини. Първата причина, посочена от него, е то е било преместено или изтрито; друга причина е проблем при свързване към мрежата. В допълнение експертът е посочил и други възможни причини: проблеми с оторизацията и правата за достъп до конкретни ресурси, преименуване на имена на папки или файлове, описващи пътя до папките и други. Очевидно допълнително посочените причини не са предмет на спор. Спорно е дали информацията в определени папки по някакъв начин е била манипулирана -преместена или изтрита, каквато е тезата на Комисията, или е бил налице проблем при свързване с мрежата, както твърди жалбоподателят.

Вещото лице не е се е ангажирало с конкретно становище. Изрично е посочило, че "не може да се твърди единствено и само, че търсената информация е била преместена или изтрита". Съгласно разпоредбата на чл. 202 ГПК, съдът не е длъжен да възприеме заключението на вещото лице, а да го обсъди в съвкупност с останалите доказателства. Съвкупната преценка на приобщените доказателства, установяващи останалите предприети форми на поведение на дружеството, налага преценка, че се касае за стратегически и обективно свързани действия, насочени към постигането на един и същи противоправен резултат - възпрепятстването на процесната проверка. В контекста и на изложеното по- горе в мотивната част на настоящия съдебен акт досежно материалната доказателствена сила на отразяванията в Протокола за проверка като официален свидетелстващ документ, настоящият състав намира за обоснован извода на Комисията, че информацията в споменатите папки е манипулирана, като най- вероятно самите папки и/или съдържанието им е преместено или изтрито от сървъра, където са се съхранявали.

Трайната невъзможност на служителите на КЗК да упражнят правомощията си по чл. 50, ал. 2 ЗЗК, законосъобразно е квалифицирана като друга проявна форма на задължението за съдействие по чл. 46 ЗЗК.

Правилен е изводът на Комисията и по отношение на третото констатирано нарушение, а именно неоповестяването на важни носители/източници на информация, които съдържат служебна, цифрова и електронна информация и документи.

В раздел І, Фактически обстоятелства (т. 4), от обжалваното решение е посочено, че при преглед на описа на иззетите документи от помещенията на проверяваното дружество (Приложение № 1 към Протокола за проверка на място), се установява, че управителят И. Маринова използва още и служебна електронна поща с адрес [ел. адрес]. При извършване на проверката управителят не разкрива това обстоятелство на проверяващите лица, а предоставя достъп само до адрес [ел. адрес], който, както беше обсъдено по- горе, не съдържа никаква електронна кореспонденция.

Обосновано, в контекста на тези факти, КЗК е формирала извод за това нарушение. Задължението за съдействие по чл. 46 ЗЗК, в хипотезата на извършване на проверка на място по чл. 50 и сл. ЗЗК, изисква от проверяваното предприятие да посочи на длъжностните лица всички източници на служебна информация и да посочи къде се съхранява тя. В разглеждания случай това означава и да се укажат всички електронни пощенски адреси, от които се води служебна кореспонденция. В Протокола за проверка е удостоверено, че управителят Маринова е помолена да предостави достъп до служебната си електронна кореспонденция, акто тя е посочила само един пощенски адрес, въвеждайки потребителското име и паролата за него на преносимия си компютър, за който по- рано по време на проверката е посочено, че е служебен.

Напълно неотносими към спора обстоятелства са кога във времето е бил регистриран новият служебен адрес и по какви причини, а също и фактът, че същият не е бил използван активно- това са все обстоятелства, чието проявление подробно се обосновава от жалбоподателя, но са без всякакво значение за изхода на спора. Що се отнася до обстоятелството, че И. Маринова е предоставила на проверяващите мобилния си телефон, за да бъде осъществен от него достъп до този имейл акаунт, то неоснователно по отношение на него се поддържа в жалбата, че то не е отразено в Протокола за проверка. Напротив, същото е отразено, като е посочено буквално следното: "Тъй като управителят тъврди, че ползва личния си телефон за достъп до имейл акаунта си, последният беше инсталиран на преносимия компютър на управителя. Установихме наличието на 5 бр. имейли, 4 от които са конфигурационни (тест съобщения), а последният е със заглавие Възражения КЗК. За установяване на горното беше създадена разпечатка от работния плот на посочения компютър- т. 5 от Приложение № 2". Налага се изводът, че мотивите на Комисията са обосновани и изцяло изградени на надлежно установени факти, кореспондиращи със свидетелските показания на свид. Г. Иванов, главен експерт в отдел "Антитръст", а изложените оплаквания в жалбата и писмените бележки на адв. Андонова- неподкрепени от доказателствата по делото.

Правилен е изводът на КЗК, че всяка една от обсъдените по- горе форми на поведение осъществява самостоятелно състава на нарушение по чл. 46 във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2, 3, 4 и 5 във вр. с чл. 100, ал. 3, т. 1 ЗЗК. Законосъобразна е и преценката, че нарушенията са свързани и в своята цялост насочени към постигането на един и същи противоправен резултат- възпрепятстване на процесната проверка на място в помещенията на "Ивентас" ЕООД. Предвид това, те правилно са преценени като едно комплексно нарушение на задължението по чл. 46 ЗЗК, за което и е определена една санкция по чл. 100, ал. 3, т. 1 ЗЗК.

Жалбоподателят подробно е аргументирал алтернативно поддържаната теза за незаконосъобразност на определения размер на имуществената санкция. Твърденията му по тази част от спорния предмет също са неоснователни.

КЗК е определила размера на наложената имуществена санкция на основание чл. 100, ал. 3, т. 1 от ЗЗК, а ал. 5 на същата разпоредба препраща относно начина на определяне на последната към Методика за определяне на санкции по ЗЗК и по- конкретно към т. 20 от Методиката, предвиждащ за твърдяното нарушение санкция в размер на 1% от общия оборот за предходната финансова година, при отчитане на характера, значението и необходимостта на информацията за при отчитане на характера, значението и необходимостта на информацията за проучването, тежестта на извършеното нарушение и смекчаващите и утежняващите обстоятелства.

В жалбата се прави опит за обосноваване на разлика между понятията "общ оборот" и "оборот от обичайна дейност"; дружеството твърди още, че "общ оборот означава оборот от обичайна дейност, в който не следва да се включват други приходи, доколкото не са свързани с обичайната дейност (нетни приходи от продажби)". Твърденията на жалбоподателя не намират никаква опора в закона, чиято норма е ясна и не поражда съмнения. Съгласно чл. 100, ал. 3, т. 1, КЗК налага имуществена санкция в размер на до едно на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия за неизпълнение на задължението за съдействие по чл. 46. Именно върху горепосочената основа е наложена и процесната санкция. По аналогични причини не може да бъде споделено и виждането, че при налагане на санкция не следва да се взима предвид оборотът, реализиран от продажби извън страната. Едно такова изкуствено разделяне на източниците на приходи от стопанска дейност на такива от търговия (продажби) в и извън страната за целите на санкционната политика на Комисията не намира опора в закона.

В жалбата на дружеството подробно се аргументира оплакването, че в решението неправилно е определено значението на информацията и тежестта на нарушението, че неправилно са установени утежняващи обстоятелства и необосновано е игнорирано наличието на множество смекчаващи обстоятелства. И тези оплаквания на жалбоподателя не могат да бъдат споделени.

Визираните по- горе в мотивите източници на информация като електронна кореспонденция, съдържание на папки и файлове и т. н., до които проверяващите не са получили достъп, биха могли да съдържат данни както за формалните отношения на дружеството: документи на дружеството относно търговската му политика (договори, ценови листи, поръчки и др.), така и за неформалната политика на предприятието и кореспонденцията с контрагентите му, свързана с търговските им отношения (разяснения, препоръки, извъндоговорни и тайни споразумения и др.). Тези разнообразни източници на информация не биха могли да бъдат конкретно известни на разследващия орган, но значимостта им при евентуално нарушение по чл. 15 ЗЗК е извън съмнение и това правилно е отчетено от Комисията. Обосновано е посочено още, че поради своя характер доказателствата, които могат да бъдат събрани чрез достъп до информация от електронни документи и електронна кореспонденция на предприятието могат лесно и бързо да бъдат унищожени или тяхното съдържание да бъде манипулирано във вреда на разследването. При това значението им е още по- голямо и поради факта, че вероятността да бъдат събрани по друг начин или с други способи за събиране на доказателства, след процесната първа проверка, е незначителна.

Създадените непреодолими пречки пред разследването, предпоставената трайна невъзможност тези доказателства да бъдат получени от КЗК във вида, в който са се намирали към момента на проверката, обосновано са мотивирали Комисията да квалифицира като "тежко" неизпълнението на задължението за съдействие от страна на "Ивентас" ЕООД.

Обоснован е изводът на КЗК, че както извършването не на едно, а на няколко нарушения, така и личното поведение на управителя на дружеството (лицето вземащи стратегическите управленски решения за дружеството), а така също и непредоставянето на достъп до значителна част от документите и кореспонденцията, които съдържат данни за конкретни търговски отношения с ключови клиенти, са все утежняващи обстоятелства, които следва да бъдат отчетени при налагането на санкция по чл. 100, ал. 3 ЗЗК. Срещупоставената теза на жалбоподателя, че превратно КЗК не е отчела нито едно от многобройните налични смекчаващи обстоятелства, не намира опора в данните по делото. Неоснователно се твърди както, че още от 10:10 часа е осигурен пълен достъп до всички служебни компютри, така и, че служителите от офиса са положили възможните усилия, за да се възстанови максимално бързо достъпа до мрежата, а също и, че проверката е приключила успешно със събиране на документи на електронен и хартиен носител. Всички тези доводи, а и останалите твърдения, наведени в жалбата, разгледани в контекста на приетата за установена от Комисията и възприета от съда фактическа обстановка, намират опровержението си в доказателствата по делото. Ето защо и размера на санкцията от 30 000 лв. е правилно и законосъобразно определен.

По изложените съображения обжалваното решение се явява законосъобразно, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода от спора на жалбоподателя не се дължат разноски. Следва да бъде уважено своевременно предявеното искание за присъждане на юрисконсултско възнаграждение на процесуалния представител на Комисията за защита на конкуренцията. В тази връзка, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на КЗК, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв, определен съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК и чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,