Решение № 14559 от 4.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13189/2014 г.

Решение № 14559 от 4.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13189/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Континвест" ООД със седалище в град София против решение № 1207 от 12.09.2014 г. по преписка № КЗК-846/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 90 от 17.06.2014 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ООД със седалище в град Враца за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави възражения за противоречие с материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - управител на "ВиК" ООД счита жалбата за неоснователна. Заинтересованата страна "Скорпио-46" ЕООД също дава становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че декларацията на определения изпълнител за съответствие на предлагания продукт с изикванията на стандарта, не е подкрепена от други доказателства. Липсва и документация за регистрация за внос на биоциден продукт. Участникът е доказал само, че е производител на такъв продукт, чието производство обаче е спряно от РИОСВ - Пловдив, поради несъответствие с екологичните изисквания. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Континвест" ООД против решение № 90 от 17.06.2014 г. на управителя на "ВиК" ООД със седалище в град Враца. С него "Скорпио-46 " ЕООД е класирано на първо място и определено за изпълнител, а жалбоподателят е класиран на второ място. Възразява се на първо място, че в обявлението и конкурсната документация, възложителят е поискал установяване на съответствие с наредба, която е отменена и с държавен стандарт, който касае тежките метали в химикали, използвани за очистка на питейни води, а предмет на доставката е биоциден продукт. На второ място възразява, че определеният изпълнител не би могъл да извърши доставката, тъй като през 2013 г. производствените му мощности в град Пловдив са затворени от РИОСВ, като неотговарящи на екологичните норми. Представил е и доказателства в тази насока - извадки от сайта на РИОСВ. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № 68 от 24.04.2014 г., управителят на "ВиК" ООД е открил процедура за доставка на натриев хипохлорид - воден разтвор. Одобрил е обявлението и конкурсната документация. В тях са поставени нарочни изисквания за установяване на техническата възможност на всеки участник да изпълни качествено възлагателния договор чрез представяне на анализно свидетелство на предлагания продукт и две отделни декларации. Избраният оценителен критерий е икономически най-изгодна оферта, формирана от два показателя: предложена цена с относителна тежест от 60 % и срок на доставка - 40%. Специално по отношение на срока са направени две нарочни уточнения в раздел VI, т. 1.2.3 и раздел IХ, т. 2.3.1 и т. 2.3.3 от конкурсната документация. След оценяването по техническия и ценови показател, двете страни по спора са получили максималния брой от 100 точки. Поради това по отношение на тях е приложен редът по чл. 71, ал. 5 ЗОП и е проведен публичен жребий. За изпълнител е определен "Скорпио-46" ЕООД. При тези данни по преписката, КЗК е счела на първо място за преклудирани възраженията на жалбоподателя за пороци в техническите изисквания, изразяващи се в позоваване и искане за установяване на съответствие с отменен нормативен акт. Разгледала е по същество само втората група доводи по жалбата. Позовала се е на изискванията на възложителя за деклариране на обстоятелствата и наличието на такива декларации в офертата на дружеството, класирано на първо място, както и на притежаваното от този участник разрешение за пускане на пазара на биоцид. Приела е, че "Скорпио-46" ЕООД е представило всички изискуеми от възложителя документи и по този начин е доказала изискуемото съответствие. Въз основа на това, комисията е извела правен извод за законосъобразност на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП и е оставила без уважение подадената срещу него жалба, като неоснователна. Така постановеното решение е неправилно. Предмет на възлагателната процедура е доставка на воден разтвор на натриев хипохлорид, който е биоцид и попада в обхвата на чл. 14 от Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси и издадената въз основа на него Наредба за условията и реда за пускане на пазара на биоциди, приета с ПМС № 336 от 28.12.2007 г. В раздел III. 2.3. от обявлението, възложителят е поставил два вида изисквания: Първият е техническата оферта да отговаря на параметрите на техническата спецификация, част от утвърдената документация. Вторият е установяване на технически възможности. Сред документите, с които ще се доказва съответствието са: анализно свидетелство на предлагания от участника продукт с посочено съдържание на активен хлор. За съдържанието на активния хлор са поставени допустими параметри - от 85 до 90 грама на литър. Другата съставна част на биоцида - натриева основа трябва да е в границите от 15-25 грама на литър. Изискуеми са и две декларации: първата, че съдържанието на активния хлор няма да пада с повече от 10 грама на литър минимум 30 дни, считано от датата на доставката. Втората декларация е, че участникът ще доставя само продукт, който да отговаря на БДС EN 901:2007 и Наредба № 44 от 9.12.2004 г. на министъра на здравеопазването. Същите изисквания и документите, с които се доказват са въведени и в конкурсната документация в раздел III "Изисквания към участниците". Точка 4 от тях е посветена изцяло на изискванията относно техническите и професионални възможности. Задължителното за представяне анализно свидетелство е описано в т. 4.1.3. - стр. 7 от документацията. И в трите точки - т. 4.1.3; 4.1.4 и 4.1.5 е посочено, че анализното свидетелство и двете декларации трябва да касаят предлагания от участника продукт. Част от конкурсната документация е и техническата спецификация на натриевия хипохлорид - воден разтвор - стр. 19 от документацията. В нея са фиксирани характеристиките, на които да отговаря биоцидът. Първото е да отговаря на стандарта и наредба № 44/2004 г. Второто е с фиксираните параметри за съдържание на активен хлор и натриева основа в един литър. Третото е съдържанието на активния хлор да не пада с повече от 10 грама, минимум 30 дни след доставката. Съдържанието на т. 2 и 3 от спецификацията отново ясно сочи, че възложителят има предвид предлагания от конкретния участник продукт. В офертата на "Скорпио-46" ЕООД се съдържат три документа за установяване на съответствието с поставените технически изисквания и тези на спецификацията. Двете декларации установяват съответствие с т. 1 и т. 3 от спецификацията. В качеството на изискуемо от възложителя анализно свидетелство е представен сертификат за качество от изпитвателна лаборатория на самото търговско дружество - видно от печата, положен върху подписа на инж. Димитров - провел изпитването. Документът, наименован "Сертификат за качество", не съдържа никакви реквизити: няма номер, дата, количество на пробата и датата на производството й. В табличен вид са описани само резултатите от изпитването. В т. 4 от таблицата е вписан резултат за съдържанието на активен хлор в грам на кубически дециметър, който се равнява на един литър. При отбелязана норма на показателя - "Мин. 90" е вписан резултат "94.6" и заключение за съответствие. Под формата на забележка в сертификата е вписано, че резултатите от изпитванията се отнасят само за изпитваните проби. А какви са те, от коя дата и в какво количество, не е известно. Прилагането на т. нар . Сертификат за качество, би следвало да касае предлагания от участника продукт, още повече, че е анализиран в неговата изпитвателна лаборатория. Конкурсната комисия е отворила офертите на първото си заседание, обективирано в протокол № 1 от 28.05.2104 г. При прегледа на документите за подбор на "Скорпио-46" ЕООД, помощният орган е констатирал несъответствие само по отношение на изискуемите референции. Извън анализа му за съответствие с условията на техническата спецификация е останал съдържащият се в документите по подбора сертификат за качество. Доколкото той не съдържа дата на издаване, количество, дата на производство на това количество и дори качеството на лицето, провело изпитването и имената му - вписано е само едно от трите имена, то документът не може да се приеме за анализно свидетелство. Освен това в него е отразена стойност на активния хлор на литър - 94.6. А възложителят изрично е поставил условие в т. 2 от Техническата спецификация, съдържанието на активен хлор в предлагания продукт да е в границата 85-90 грама на един литър. Конкурсната комисия дори не е споменала за това явно несъответствие. Всичко това показва допуснато съществено нарушение на задълженията й по чл. 68, ал. 7 от закона - да разгледа документите в плик № 1 за съответствие на оферента с поставените критерии за подбор. Помощният орган е бил задължен да установи несъответствията - липсата на надлежно анализно свидетелство и концентрация на активен хлор на един литър, надхвърляща предварително въведената от възложителя максимална стойност. При установяването е бил задължен по чл. 68, ал. 8, предложение второ от закона да включи в протокола и писмото до "Скорпио-46" ЕООД и това обстоятелство, а не само да отрази липсата на две препоръки. С допускането на това нарушение, се е стигнало до допускане до оценяване, класиране, провеждане на жребий и определяне за изпълнител на участник, който не е установил съответствие с техническите изисквания по т. III. 2.3 от обявлението и т. 2 от Техническата спецификация. Решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП за обявяване на класирането и определяне на изпълнител е незаконосъобразно. Само при предприемане на дължимите от конкурсната комисия законови действия, би се установила наложената принудителна адмнистративна мярка от РИОСВ - Пловдив на "Скорпио-46" ЕООД през месец август на 2013 г. Тя се изразява в спиране експлоатацията на два броя реактори от инсталацията на дружеството за производство на натриев хипохлорид и пломбиране на крановете на двата реактора. Мярката не се оспорва от дружеството и е наложена осем месеца преди откриване на настоящата възлагателна процедура. Това показва, че представеният сертификат за качество, изготвен от изпитвателна лаборатория на "Скорпио-46" ЕООД е за биоцид, който дружеството не предлага на възложителя и който не е обект на процесната доставка. А това на свой ред съставлява още едно несъответствие с поставеното изискване за установяване съответствие на предлагания от участника продукт с параметрите в техническата спецификация - раздел III. 2.3, изречение първо от обявлението и т. 4.1.1. от конкурсната документация. Представените едва в касационното производство документи от дружеството са изготвени след издаване на акта на възложителя и решението на КЗК. Протоколът от изпитване на проби от 31.10.2014 г., сертификатът за анализ от 23.10.2014 г. с валидност - 15 дни и договорът с румънско дружество от 1.11.2014 г. само показват, че и към настоящия момент "Скорпио-46" ЕООД доставя биоцид, произведен от друг производител, което обстоятелство не е заявено в офертата и за съответствието на който с техническата спецификация, не са представени никакви доказателства в процедурата. Без значение е обстоятелството, че в сключения изпълнителски договор по силата на определение на КЗК за допускане на предварително изпълнение, се съдържат клаузи за удостоверяване на качеството на всяка пратка от продукта. В този смисъл е т. 2.3 от договора от 12.08.2014 г. Тези изисквания касаят изпълнението на договорните задължения между страните. Те не могат да освободят определения изпълнител от задължението му да установи съответствие с поставените от възложителя изисквания по предварителния подбор, като представи определените в обявлението и документацията документи. Извършеният анализ показва, че за изпълнител е определен участник, който не е установил в етапа на предварителния подбор съответствие на предлагания от него биоцид с изискванията на възложителя и незаконосъобразно е допуснат до оценяване, провеждане на жребий и определяне за изпълнител. Допуснатите нарушения са засегнали възможността на жалбоподателя да бъде определен за изпълнител, доколкото той е другият участник при провеждането на публичния жребий. Като не е съобразила тези обстоятелства и е счела подадената жалба за неоснователна, КЗК е постановила неправилно решение, което подлежи на отмяна. При решаването на спора по същество, съдът взе предвид, че с определение № 1022 от 23.07.2014 г., комисията е приложила разпоредбата на чл. 121б, ал. 3 и 4 от закона и е допуснала предварително изпълнение. То е съобщено на страните на 24.07.2014 г. и в определения срок не е обжалвано. Влязло е в сила на 28.07.2014 г. Договорът е сключен на 12.08.2014 г. - т. е. при спазване на изискванията на чл. 41, ал. 5 от ЗОП. Това обуславя приложението на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП и води до установяване незаконосъобразност на акта на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител. Преписката ще следва да се върне на КЗК за налагане на имуществена санкция на основание чл. 122г, ал. 4 в редакцията й в ДВ., бр. 93/2011 г. Жалбата от "Континвест" ООД е подадена в КЗК на 26.06.2014 г. - преди влизане в сила на ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 40 от 13.05.2014 г., в сила от 1.07.2014 г., в който е изменена разпоредбата на чл. 122г, ал. 4. Съгласно § 115, ал. 2 от преходните и заключителни разпоредби на изменителния закон, в случай на подадена жалба към 1.07.2014 г., производството по жалбата се образува и довършва по досегашния ред. По разноските: Жалбоподателят претендира в настоящото съдебно производство присъждане на направените от него разноски, както в производството пред КЗК, така и в касационното. Представил е и списък на разноските. При проверката на това искане, съдът констатира, че пред КЗК също е направено навременно искане за присъждане на разноски, които съставляват заплатена държавна такса от 850 лева и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1800 лева. Пред съда е заплатена държавна такса в размер на 1739.80 лева, както и адвокатско възнаграждение от 900 лева. Представени са надлежни разплащателни документи, установяващи извършените от страната разходи за производството по обжалване. Или общо разноските са в размер на 5289.80 лева. Страната обаче е поискала присъждане на 5239.80 лева, поради което искането й следва да се уважи в този размер. Възложителят, представляван от процесуален представител, не е направил възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК, поради което този въпрос не се обсъжда. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение