Решение № 12838 от 15.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5503/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Милкком ООД, подадена чрез процесуален представител адв. А. Асланян, против решение 14 от 23.02.2021 г. на Административен съд Ловеч, постановено по адм. дело 200/2020 г. Със същото е отхвърлена жалбата му срещу Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ 11/311/00885/3/01/04/01 на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/ с изх. 01-2600/6548#2 от 16.03.2020 г., като неоснователна, и е осъден да заплати в полза на ДФЗ, гр. София сумата от 2068,28 лева представляваща разноски по делото. Касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че съдът неправилно приема, че в процесния случай не следва да се проведе производство по определяне на финансова корекция по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, а производство по издаване на АУПДВ. В тази връзка излага доводи, че неизпълнениетона финансовите показатели на бизнес плана и задължението за разкриване на работни места съставляват неизпълнение на одобрените индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ. В поскрепа на изложеното сочи практика на ВАС. На следващо място сочи, че в сключения с ДФЗ договор липсват конкретни клаузи, които да задължават бенефициера да постигне определен процент от заложените финансови или количествени показатели в бизнес плана и неправилно съдът е приел, че е налице задължение, чието неизпълнение е довело до издаването на процесния АУПДВ. От друга страна счита, че в обжалвания акт неправилно е определен и референтният период, като изводите на съда в тази връзка намира за неправилни и необосновани. Като неправилни намира и мотивите на съда досежно спазването на процесуалните правила при издаването на акта. В тази връзка твърди, че същият е издаден в нарушение на чл. 35 и чл. 36 от АПК, без да са изяснени фактите и обстоятелствата, имащи значение за случая и без да събрани необходимите доказателства. На следващо място излага възражения, че в съдебното решение липсва анализ на даденото в хода на съдебното производство заключение по назначените съдебно икономическа експертиза /СИЕ/ и допълнителна СИЕ, като достигнатите от съда изводи счита, че противоречат на установеното посредством изслушаните експертизи, което от своя страна според касатора е довело до необоснованост на съдебния акт. В контекста на изложеното намира, че съдът неправилно и незаконосъобразно отхвърля исканията на страната за назначаване на повторна експертиза. По подробно изложени доводи в касационната жалба, иска отмяна на решението. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции съгласно приложен списък. Ответникът изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, чрез адв. Антонова, изразява становище за неоснователност на депозираната касационна жалба. В проведено съдебно заседание прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Претендира присъждането на разноски съгласно представен списък. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна. Предмет на оспорване пред административния съд е бил АУПДВ 11/311/00885/3/01/04/01 на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/ с изх. 01-2600/6548#2 от 16.03.2020 г., с който на Милкком ООД е определенo подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 31 452,28 лева на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 16, ал. 2 от Наредба 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Разнообразяване към неземеделски дейности от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. /Наредба 30/2008/, във вр. с т.8.1, предл. първо, във вр. с т.4.12, във вр. с т. 9.1, б. г от раздел IX Други условия от Договор 11/311/00885 от 29.10.2014 г., т.30 и т. 18 от Приложение към Раздел I Общи положения от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 2013 г. /Правилата/ и на осн. чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК и във вр. с чл. 165 и чл. 166 от ДОПК и чл. 20а, ал. 1 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/. От фактическа страна е установено, че между Милкком ООД и ДФ Земеделие е сключен договор 11/311/00885 от 29.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от ПРСР 2007-2013 г., предмет на който е Изграждане на къща за гости в с. Дъбен, община Луковит, обл. Ловеч, по който е изплатена субсидия в размер на 209 681,88 лева, от които 53 605,15 лева са изплатени като окончателно плащане на 11.12.2015 г. Към договора са подписани два анекса от 10.12.2014 г. и от 13.05.2015 г. Във връзка с изпълнението на договора от страна на Милкком ООД в качеството му на възложител е сключен договор от 02.04.2013 г. с Еврострой РН ЕООД изпълнител, за извършване на строителни и монтажни работи. Издадено е разрешение за строеж 23/15.05.2013 г. от Главния архитект на община Луковит. На 12.02.2015 г. е издаден протокол за откриване на строителна площадка. След изпълнение на строежа е съставен Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа от 09.09.2015 г. и с издадено Удостоверение за въвеждане в експлоатация на строежа Къща за гости 20/12.09.2015 г., е въведен в експлоатация /лист 295 от делото/. Към доказателствата по делото е приложено и Удостоверение 4А от 24.09.2015 г. издадено от кмета на община Луковит за утвърдена категоризация Една звезда на място за настаняване клас Б, къща за гости Милкком с адрес на обекта с. Дъбен, община Луковит, ул. Каральовска. Въз основа на заповед 374188/20.06.2019 г. на началник отдел на Регионален технически инспекторат /РТИ/ за периода 20.06.2019 г. -28.06.2019 г. е извършена проверка на място, за която е съставен контролен лист /лист 361-3 и сл. от делото/. С уведомително писмо изх. 01-152-2600/81от 01.07.2019 г. ползвателят на помощта е уведомен, че при извършената проверка на място са констатирани несъответствия описани в приложен контролен лист. В хода админинстративното производство по издаване на акта за установяване на публично държавно вземане от страна на дружеството е подадено възражение. След отхвърляне на възражението, изпълнителният директор на ДФЗ е издал АУПДВ 11/311/00885/3/01/04/01 с изх. 01-2600/6548#2 от 16.03.2020 г., с който на Милкком ООД е определенo подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 31 452,28 лева. Актът обективира три волеизявления на административния орган: по т. I определя на Милкком ООД подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 31 452,28 лв. за неизпълнението на финансовите показатели в бизнес плана, представляващи 15 % от получената субсидия, съгласно таблица 1; по т. II определя на Милкком ООД подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 10 484,09 лв. за неизпълнението на показателите за устойчива заетост, представляващи 5 % от получената субсидия, съгласно таблица 2; по т. III на основание чл. 3, ал. 1 от Правилата налага на Милкком ООД, подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в общ размер на 31 452,28 лв., което вземане, като най голямо по размер представлява окончателно подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, съгласно таблица 3. По делото са приети заключения по СИЕ и допълнително назначена СИЕ, кредитирани от съда като обективно изготвени. За да отхвърли жалбата решаващия състав е приел, че оспореният АУПДВ е законосъобразен административен акт, издаден от компетентен орган, в изискваната от закона форма, при спазване на материалните и процесуалните разпоредби при издаването му и съобразяване с целта на закона. Съдът е обсъдил събраните доказателства и приложимите правни норми, като е изложил мотиви, че са налице установените от административния орган нарушения на нормативни и договорни задължения. Съгласно Бизнес плана дружеството е заявило, че ще бъдат разкрити и поддържани 3 работни места, като за безспорно установено съдът приема, че за 2016 г. и 2017 г. това не е изпълнено, той като средно-списъчният състав е 1 бр. за едната година и 2,42 бр. за другата година. На следващо място според съда безспорно се установява, че генерираните доходи от дейността (дори като се съобрази редукцията на предоставената безвъзмездна финансова помощ) за 2016 г. са 2,81 % от заявените, за 2017 г. 42,84 % от заявените, а за 2018 г. са 36,10 % от заявените при кандидатстване, което е под 50 % за всяка поредна от трите години. Относно определянето на изпълнението като процентно отношение съдът установява, че в АУПДВ са ползвани като основа първоначално зададените в Бизнес плана размери на приходите от дейността. Счита, че дори като се отчете намалението на стойностите от Бизнес плана с процента на намаляване на помощта, стойностите в проценти също не надвишават 50 % от планираните приходи, и попадат в границата от 20 % до 50 %, обстоятелство, установено по делото, видно и от заключението на вещото лице. На следващо място съдът излага в мотивите си, че съгласно чл. 2, т. 2 от Наредба 30/11.08.2008 г. по този ред се подпомагат проекти, които допринасят за постигане целите на мярката, а една от основните цели на мярката е насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони, като целта на подпомагане на проекта на бенефициента не е построяване на къща за гости, а създаване на заетост и повишаване на доходите в селските райони. С глед изложеното обосновава извод, че по делото безспорно се установява неизпълнение на поетите задължения за разкриване на работни места и заложените показатели за приходи от дейността. Съдът е изложил мотиви, че размера на санкцията е правилно определен съгласно приетите Правила за определяне на размер на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007-2013 г.. С тези мотиви административния съд е отхвърлил жалбата и е приел оспорения АУПДВ за законосъобразен. Така постановеното решение е валидно, допустимо, но неправилно. При преценката си за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, съдът не е съобразил действащия материален закон - чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП, в сила от 28.06.2019 г. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./ дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП, също в сила от 28.06.2019 г., дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. В конкретния случай фактическото основание за установяване на публично държавно вземане е неизпълнение на финансовите показатели от бизнес плана в приходната му част и неизпълнение на поетия ангажимент за устойчива заетост. Съгласно трайната съдебна практика на Върховния административен съд, непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение, съдебни решения: решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 11774/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 9703/2018 г.; решение 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 7468/2018 г.; решение 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4307/2018 г.; решение 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 1945/2018 г.; решение 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4912/2018 г. и др. Във всички тях е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. Следователно, от гореизложеното може да се направи извод, че показателите, заложени в бизнес плана, представляват индикатори. В подкрепа на горното са и мотивите, изложени в решение 13796/06.11.2020 г. по адм. д. 12488/2019 г. на седмо отделение, според които: Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга страна - анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма. В процесния АУПДВ административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет със сключения с ДФ Земеделие договор за финансова помощ от 29.10.2014г. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Предвид тази нормативна рамка следва да се приеме, че законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. В този контекст следва да се приеме, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт, каквито доводи излага ответната страна в проведеното пред настоящата инстанция заседание.