Решение № 216 от 9.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9247/2014 г.

Решение № 216 от 9.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9247/2014 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Саид Али Мохамед, гражданин на Република Ирак, срещу решение № 3575 от 28.05.2014 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 12485/2013 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Саид Али Мохамед срещу заповед № ЗДМ-621 от 02.12.2013 г. на директора на Дирекция "Миграция" в частта, с която му е наложена принудителна административна мярка забрана за влизане в Република България.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Решението противоречи на чл. 41, ал. 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз и на чл. 34 и 35 АПК. Съдът приел, че в хода на административното производство не са представени доказателства за съществени и специфични обстоятелства, свързани с личното положение на Саид Мохамед, но не отчел, че възможност за ангажиране на доказателства органът не предоставил. Счита, че съдът не отчел липсата на мотиви за приложението на чл. 34, ал. 4 АПК. Сочи, че въпреки императивния характер на чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), съобразното й тълкуване с чл. 7 и параграфи 6 и 1 от преамбюла на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламенти и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115) изискат съобразяване във всеки индивидуален случай на обстоятелствата, посочени в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Сочи, че се намира в производство по Закона за убежището и бежанците, страда от психични разстройства и поради това принадлежи към "уязвима група" по смисъла на чл. 21 от Директива 2013/13/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.06.013 г. за определяне на стандарти относно приемането на кандидати за международна закрила (Директива 2013/13|, като процесната мярка засяга правото на уважение на семейния му живот. Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от адв. Валерия Иларева, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, счита същата за неоснователна. Представя заповед № 5364з-4525 от 25.04.2014 г., с която е изменена заповед № ЗДМ-621 от 02.12.2013 г. като имената на Саид Али Мохамед се четат Аднан Касим Мохамад (Adnan Qasim Mohamad), роден на 22.07.1984 г., уточнени в резултат на комуникация с посолството на Република Ирак и Международната организация по миграция. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Пламен Тошев.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. При постановяване на решението са преценени всички правнозначими доводи на жалбоподателя, които обаче не налагат отмяна на оспорения акт. Правилен е изводът на съда, че са налице визираните в чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 и чл. 42, ал. 2 ЗЧРБ предпоставки за налагане на принудителната мярка. Административният орган действа при условията на обвързана компетентност, с оглед на което при наличие на хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ е задължен да наложи принудителната мярка. Административният акт е съобразен и с принципа на съразмерност, а преценката на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ сочи на правилна интерпретация на данните по преписката.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Саид Али Мохамед (Аднан Касим Мохамад) е гражданин на Република Ирак, роден на 21.06.1979 г. (22.07.1984 г.).

2. Саид Али Мохамед (Аднан Касим Мохамад) притежавал регистрационна карта на чужденец № 821003041 в България.

3. Саид Али Мохамед (Аднан Касим Мохамад) бил осъден на лишаване от свобода за срок от шест месеца по наказателно общ характер дело № 776/2012 г. по описа на Районен съд, гр. Свиленград, и на шест месеца лишаване от свобода по наказателно общ характер дело № 454/2013 по описа на Районен съд, гр. Русе, за престъпления по чл. 279, ал. 2 от Наказателния кодекс (НК).

4. В периода 28.02.2013 г. - 02.12.2013 г. Саид Али Мохамед (Аднан Касим Мохамад) изтърпял наложените му наказания лишаване от свобода.

5. На 02.12.2013 г. началник отдел "Правно-нормативна дейност" в Дирекция "Миграция" предложил, рег. № ХМ-15417, на директора на дирекцията да издаде заповед, с която да наложи на лицето принудителни административни мерки експулсиране и забрана за влизане в Република България "предвид факта, че лицето е осъдено за извършено умишлено престъпление на територията на Република България, което се наказва с лишаване от свобода не по-малко от една година и неговото присъствие в страната създава сериозната заплаха за обществения ред".

6. На 02.12.2013 г., със заповед № ЗДМ-621, директорът на Дирекция "Миграция", на основание чл. 42, ал. 1 и 2 и чл. 42з, ал. 3, във вр. с ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ и предвид факта на извършено умишлено престъпление на територията на страната, което се наказва с лишаване от свобода не по-малко от една година и неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за обществения ред наложил на Саид Али Мохамед (Аднан Касим Мохамад) принудителни административни мерки експулсиране и забрана за влизане в Република България за срок от пет години.

7. В хода на съдебното производство по делото били представени:

а) здравен картон на Саид Али Мохамед (Аднан Касим Мохамад), издаден от Министерство на правосъдието, Главна дирекция "Изпълнение на наказанието", сектор "Медицинско обслужване в местата за лишаване от свобода", от който е видно, че лицето страда от психични разстройства - фобия от въоръжени мъже, затворени пространства, хистерични припадъци;

б) декларация за семейно и материално положение и имотно състояние, в която лицето е декларирало, че семейството му се състои от едно дете, родено на 26.10.2011 г. и не разполага с доходи и имоти;

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед, в частта, с която е наложена принудителна административна мярка забрана за влизане в Република България е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че заповедта съответства на материалноправните разпоредби, тъй като по делото е безспорно, че са налице основанията на чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1 ЗЧРБ. Приел, че нормата е императивна и при установяване на юридическия факт - осъждане за умишлено престъпление на територията на страната, което се наказва с лишаване от свобода не по-малко от една година, органът, в условията на обвързана компетентност, задължително налага принудителната административна мярка. Приел, че органът спазил и разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, тъй като в хода на административното производство не са представени доказателства за съществени и специфични обстоятелства свързани с личното положение на чужденеца, които да не са взети предвид от ответника. Приел, че по делото не са ангажирани доказателства за твърдяното от чужденеца, че е самотен родител и детето му се отглежда от сестра му, която живее в България, поради което не са налице обстоятелства, които засягат личния живот и правото му на семеен живот, които не са взети предвид от органа при издаване на заповедта. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърлил жалбата.

Този извод на съда е неправилен.

От фактическа страна по делото е безспорно, че Саид Али Мохамед (Аднан Касим Мохамад) е чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ. Не се спори, че към датата на издаване на оспорените заповеди касаторът не притежава документ, удостоверяващ самоличността му. Същата е установена от органа в хода на административното производство в резултат на взаимодействие с компетентните власти на Република Ирак и на международни организации. По делото няма данни за начина на влизане на чужденеца в страната, но по делото не се спори, че Саид Али Мохамед (Аднан Касим Мохамад) е осъден за извършване на умишлено престъпление на територията на страната, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода - престъпление по чл. 279 НК, т. е. влизане или излизане през границата на страната без разрешение на надлежните органи. По делото не се спори, че при постъпване в затвора за изтърпяване на наложеното му наказание лицето е притежавало регистрационна карта на чужденец.

Следва също така изрично да се посочи, че със заповед № ЗДМ-621 от 02.12.2013 г. на Саид Али Мохамед (Аднан Касим Мохамад) са наложени две принудителни мерки - експулсиране и забрана за влизане в Република България. Служебно известно на съда е, че с решение № 7782 от 09.06.2014 г., постановено по административно дело № 3653/2014 г., Върховният административен съд е отхвърлил жалбата на Саид Али Мохамед (Аднан Касим Мохамад) срещу заповед № ЗДМ-621 от 02.12.201 г. на директора на Дирекция "Миграция", с която на основание чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ му е наложена принудителна административна мярка експулсиране.

Двете мерки, предмет на Заповед № ЗДМ-621 от 02.1.2013 г., имат различно правно основание - чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ за мярката експулсиране и чл. 42, ал. 2 и чл. 42з, ал. 3, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ за мярката забрана за влизане в Република България. Предмет на настоящото съдебно производство е принудителната мярка забрана за влизане в Република България. В оспорената заповед органът посочил две различни правни основания за налагане на принудителната мярка забрана за влизане - чл. 42, ал. 2 и чл. 42з, ал. 3, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. С посочването на двете различни правни основания органът приел, че по отношение на чужденеца са налице и двата фактически състава и на практика наложил два пъти една и съща мярка. Това е видно не само от начина на изписване на правните основания, но най-вече от мотивите на заповедта и на предложението, въз основа на което е издадена. И в двата акта изрично е записано, че мерките се налагат ""предвид факта, че лицето е осъдено за извършено умишлено престъпление на територията на Република България, което се наказва с лишаване от свобода не по-малко от една година и неговото присъствие в страната създава сериозната заплаха за обществения ред".

Този подход на органа налага да се извърши проверка за законосъобразност на всяко от посочените правни основания и да се прецени законосъобразността на акт с оглед на съвместното им посочване в един акт.

По наложената на основание чл. 42, ал. 2 ЗЧРБ мярка:

Съгласно чл. 42, ал. 2 ЗЧРБ с налагането на принудителната административна мярка по чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ - експулсиране, се налага и мярката забрана за влизане на територията на страната. Използваната от законодателя императивна форма на глагола - "се налага", сочи първо, че мярката забрана за влизане се налага задължително, когато се налага мярката експулсиране на основанията по чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ. И второ, релевантният юридически факт, при наличието на който е допустимо налагането на мярката забрана за влизане в хипотезата на чл. 42, ал. 2 ЗЧРБ е единствено наложена принудителна мярка експулсиране. В случая този юридически факт е осъществен - на чужденеца е наложена принудителна мярка експулсиране и същата е влязла в сила след съдебно оспорване - решение № 7782 от 09.06.2014 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 3653/2014 г.

Този законодателен подход - на автоматично обвързване на принудителната мярка забрана за влизане с принудителната мярка експулсиране, първо, прави мярката акцесорна, наложена поради факта на налагане на друга мярка, което безспорно има своето оправдание с оглед на основанията, на които се налага мярката експулсиране. И второ, не е намерил адекватно законово решение относно правото на съдебно оспорване. Съгласно чл. 46, ал. 2, т. 3 ЗЧРБ заповедта, с която се налага принудителна административна мярка експулсиране се оспорва пред Върховния административен съд, а заповедта, с която се налага принудителна административна мярка забрана за влизане на основание наложената принудителна административна мярка експулсиране се оспорва пред административните съдилища. По този начин акцесорната мярка подлежи на самостоятелно оспорване пред съд, различен от съда, пред който подлежи на оспорване обуславящата я мярка - експулсиране. Но тъй като мярката забрана за влизане е акцесорна, нейното законосъобразно налагане е обусловено от законосъобразното налагане на мярката експулсиране. Тя не е обвързана от фактически състав, който да е различен от факта на налагане на принудителната мярка експулсиране. Това ограничава контрола за законосъобразност на заповедта, с която мярката забрана за влизане е наложена в частта досежно правопораждащия я факт до факта на налагане на мярката експулсиране.

В случая е налице влязло в сила съдебно решение, с което е отхвърлена жалбата на Саид Али Мохамед (Аднан Касим Мохамад) срещу заповед № ЗМД-621 от 02.12.201 г., в частта, с която му е наложена принудителна административна мярка експулсиране. Този факт автоматично води до извод за наличие на правопораждащия налагането на мярката забрана за влизане юридически факт. С оглед на силата на пресъдено нещо съдът не може да извърши проверка за наличие на обстоятелствата по чл. 42, ал. 1 ЗЧРБ, тъй като те са били предмет на съдебен контрол и с влязло в сила съдебно решение е установено законосъобразното им отчитане от органа. Съдът не може да извърши проверка и за законосъобразното отчитане от органа на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, тъй като те също вече са били предмет на съдебен контрол като елемент на законосъобразността на всяка заповед, с която се налага принудителна мярка по реда на Закона за чужденците в Република България. Няма как по отношение на акцесорната мярка да се отчитат самостоятелно основанията по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, тъй като тя се налага само ако е наложена главната мярка по отношение на която тези обстоятелства са отчетени.

Видно от изложеното, приетият от законодателя подход на оспорване пред различни съдилища и в различни съдебни производства на главната и на акцесорната мярка обуславя ограничения съдебния контрол по отношение на акцесорната мярка до факта на наличие на главната мярка. В производството по оспорване на мярката експулсиране касаторът е имал възможност да защити правата си и да изложи всички релевантни за законосъобразността на заповедта за налагане на мярката факти.

Единственото обстоятелство, което съдът в производството по оспорване на заповедта, с която на основание чл. 42, ал. 2 ЗЧРБ е наложена принудителната мярка забрана за влизане, при влязла в сила заповед за налагане на мярката експулсиране може да провери е досежно срока на наложената мярка. В случая органът наложил максималния срок на мярката - пет години, чл. 42з, ал. 5 ЗЧРБ. Мотиви защо органът е определил този срок не се съдържат нито в заповедта, нито в предложението за нейното издаване. Срокът на една принудителна мярка е съществен неин елемент и има своето решаващо значение за преценката на адресата на акта засяга ли мярката негови права и законни интереси и в каква степен. Член 11, § 2 Директива 2008/115 изрично сочи, че продължителността на забраната за влизане се определя като надлежно се вземат предвид всички обстоятелства от значение за отделния случай. Липсата на мотиви за съществен елемент на принудителната мярка - нейната продължителност, прави заповедта в тази й част незаконосъобразна.

По наложената на основание чл. 42з, ал. 3, във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ:

Съгласно чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ забрана за влизане на територията на страната се налага, когато лицето е осъдено за извършено умишлено престъпление на територията на страната, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода.

Както подробно мотивирано приел и съдът, по делото е безспорно, че Саид Али Мохамед (Аднан Касим Мохамад) е осъден с влезли в сила присъди за извършено престъпление по чл. 279 НК, за което законът предвижда наказание лишаване от свобода до пет години. Касаторът изтърпял наложените му наказания. С оглед на тези факти е безспорно, че по отношение на чужденеца е налице материалноправната предпоставка за налагане на принудителната административна мярка. Съдът приел, че при наличие на осъждане по смисъла на чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ органът е длъжен да наложи принудителната мярка, т. е. органът действа в условията на обвързана компетентност и няма право на каквато и да било преценка.

Този извод на съда, ако се приеме, че принудителната мярка е наложена на основание чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, не съответства нито на изискванията на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, нито на изискванията на Директива 2008/115 за вземане на решенията индивидуално и при спазване на принципите на пропорционалност и ефективност. Няма как едно решение да бъде индивидуално и съобразено с принципите на пропорционалност и ефективност, ако то се взема на основата на един единствен факт без отчитане на специфичните за всеки конкретен случай факти и обстоятелства. Наред с това нормата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ е приложима по отношение на всяка една мярка, която се налага по реда на Закона за чужденците в Република България и няма правна норма, която да изключва приложението при налагане на мярката забрана за влизане в хипотезата на чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ.

При липса в оспорената заповед, ако се приеме, че е издадена на основание чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, на мотиви относно фактите и обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ съдът неправилно приел, че в оспорената част заповедта е законосъобразна. Следва изрично да се посочи, че в тази хипотеза не е налице сила на присъдено нещо по отношение на фактите и обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, тъй като мярката не се налага на основание чл. 42, ал. 2 ЗЧРБ, а на самостоятелно основание.

Но по делото е налице друг, по-съществен въпрос.

В оспорената заповед се сочат две правни основания за налагане на принудителната мярка забрана за влизане, които видно от гореизложеното се осъществяват при различен фактически състав. Или на лицето органът е наложил принудителната мярка забрана за влизане поради налагане на мярката експулсиране на основание чл. 42, ал. 1, т. 1 или 2 ЗЧРБ и тогава осъждането е ирелевантен факт, или е наложил мярката независимо от налагането на мярката експулсиране и тогава правното основание за нейното налагане е само чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. Като посочил и двете основания за налагане на принудителната мярка забрана за влизане органът фактически лишил акта си от мотиви. Нито адресата на акта, нито съдът могат да правят избор на кое от основанията е наложена принудителната мярка и с оглед на това да организират защитата и проверката за законосъобразност на акта - това е задължение на органа.

Видно от изложеното органът постановил акт, който досежно мярката забрана за влизане не съдържа релевантни правни основания. Това прави оспорената заповед в частта досежно наложената мярка забрана за влизане в страната незаконосъобразна. Съдът като не констатирал тази незаконосъобразност постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, поради което съдът следва да постанови вместо отмененото решение друго, с което да отмени заповед № ЗМД-621 от 02.12.2013 г. на директора на Дирекция "Миграция" в частта, с която на Саид Али Мохамед/Аднан Касим Мохамад (Adnan Qasim Mohamad) е наложена принудителна административна мярка забрана за влизане в страната за срок от пет години.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд