Решение № 226 от 22.12.2014 г. на ВКС по гр. д. № 3253/2014 г.

Решение № 226 от 22.12.2014 г. на ВКС по гр. д. № 3253/2014 г., I г. о., ГК, докладчик съдията Бранислава Павлова Производството е по чл. 290 и сл. ГПК. А. М. А. чрез пълномощника си адв. Д. А. е обжалвал въззивното решение на Окръжен съд Търговище № 90 от 24.09.2013 г. по гр. д. № 163/2013 г. по извършване на делбата. Касационната жалба е подадена в срок, отговаря на изискванията на чл. 284 ГПК и не е налице изключението на чл. 280, ал. 2 ГПК, поради което е процесуално допустима. Ответницата П. М. Г. е подала писмен отговор, в който изразява становище, че касационната жалба е неоснователна. Окръжният съд Т. е потвърдил решението на Районния съд [населено място] № 76 от 7.05.2013 г. по гр. д. № 1046/2011 г., с което е постановено изнасяне на публична продан на недвижим имот, находящ се в [населено място], [община], представляващ УПИ IV с кадастрален № 37, в кв. 10 по плана на селото, с площ от 1015 кв. м., ведно с построените в него жилищна сграда с маза и паянтова жилищна сграда и е обявен за окончателен проекта за разделителен протокол за земеделските земи. Правният въпрос по който е допуснато касационното обжалване е свързан с процедирането на въззивния съд при направено оплакване за нарушение на процесуалните правила, лишило страната от право на участие и конкретно дали въззивната инстанция е длъжна да се произнесе по искане по чл. 349, ал. 2 ГПК, ако във въззивната жалба има изрично позоваване на нарушение на правилата за призоваването в първата инстанция, довело до лишаване на страната от възможност да заяви претенция за възлагане на неподеляем недвижим имот, но е направено искане делото да се върне на тази инстанция за ново разглеждане. С ТР 1/2013 г. на ВКС, ОСГК и ТК се прие, че дейността, която извършва въззивният съд не е контролно-отменителна, той не проверява правилността на обжалваното решение, а разглежда материалноправния спор. Същевременно дейността му не е повторение на първоинстанционното производство, а само негово продължение. Когато във въззивната жалба се прави основателен довод за допуснато нарушение на процесуалните правила, свързани с участието на въззивника по делото, допуснатите нарушения трябва да бъдат отстранени от втората инстанция, дори и когато е направено искане делото да се върне за ново разглеждане на първоинстанционния съд, защото правомощията на въззивния съд произтичат от процесуалния закон и той е обвързан при разглеждането на спора от указаните в жалбата пороци на решението /чл. 260, ал. 1, т. 3 ГПК/, а не само от искането на въззивника. Ако страната не е могла да направи конкретни искания или възражения поради допуснато нарушение на правилата по призоваването и по тази причина те са заявени за пръв път с жалбата, съдът е длъжен да ги приеме и разгледа като даде указания по разпределяне на доказателствената тежест и предостави възможност на страните да посочат доказателства. Същевременно въззивният съд е длъжен да събере относимите и допустими доказателства, поискани във въззивната жалба за установяване основателността на довода за допуснато нарушение на процесуалните правила от първата инстанция, както и да допусне исканите от насрещната страна доказателства по този довод. Ако производството е делбено и въз въззивната жалба е посочено, че искането по чл. 349, ал. 2 ГПК не е направено поради нередовно призоваване за първото заседание след влизане в сила на решението по допускане на делбата, въззивният съд е длъжен да приеме, че такова искане е направено пред него и да го разгледа ако пропускът за своевременно заявяване на претенцията действително се дължи на нарушение на процесуалните правила. По основателността на въззивната жалба. С оглед изложението по правния въпрос, по който е допуснато касационното обжалване, становището на съда в обжалваното решение, че не е необходимо да обсъжда редовността на призоваването пред първата инстанция, защото то не води до нищожност и недопустимост на първоинстанционното решение, в които хипотези единствено е възможно обжалваният акт да бъде прогласен за нищожен или обезсилен, а делото да бъде върнато за ново разглеждане, противоречи на процесуалните правила. Това процесуално нарушение не може да бъде отстранено от касационната инстанция, поради което на основание чл. 293, ал. 3 ГПК решението следва да бъде отменено, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, който да извърши следващите се процесуални действия - да допусне исканите във въззивната жалба и в отговора на тази жалба доказателства и ако установи, че е нарушено правото на участие на въззивника, да приеме за разглеждане претенцията му за възлагане на жилищния имот на основание чл. 349, ал. 2 ГПК, да разпредели доказателствената тежест между страните и да събере поисканите от страните доказателства във връзка с тази претенция. В частта за земеделските земи, решението следва да бъде потвърдено поради липса на направени конкретни искания пред въззивния съд във връзка с избрания от съда способ за извършване на делбата. Както се посочи в изложението по правния въпрос, по който е допуснато касационното обжалване, дейността на въззивния съд не е повторение, а продължение на дейността на първоинстанционния съд. Затова само твърдението за допуснати нарушения на процесуалните правила пред първата инстанция, дори те да са основателни, не задължават въззивния съд да започне отново разглеждането на спора, той е длъжен да се произнесе само по конкретно направени искания във въззивната жалба. В случая не са направени доказателствени искания пред въззивния съд във връзка с необосноваността на заключението на вещото лице, въз основа на което е съставен и обявен за окончателен проекта за разделителен протокол и не са налице основания за отмяна на решението в тази част. Воден от горното Върховният касационен съд, първо гражданско отделение