Решение № 3028 от 9.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10155/2009 г.

Решение № 3028 от 9.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10155/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба, подадена от "Българска фондова борса - София" АД (БФБ), със седалище и адрес на управление гр. София, район Триадица, ул. "Три уши" № 10, чрез адв. Наталия Кумпикова, надлежно упълномощена от изпълнителния директор на дружеството Бистра Николова Илкова, против решение № 872-ФБ от 23.07.2008 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор (КФН), ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност". В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на оспореното решение. Поддържа се наличие на отменителни основания по чл. 146, т. 2 - 5 от АПК, в каквато последователност са систематизирани и конкретните оплаквания. На първо място се сочи, че административният акт е постановен при неспазване на установената в закона форма, тъй като изобщо не е мотивиран. Освен това, решението на КФН е издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в нарушаване на принципите на законност, истинност и равенство, установени в АПК, както и е опорочен начинът на оповестяването му. Основните оплаквания на жалбоподателя са свързани с противоречието на акта с материалноправните разпоредби на Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ), като се изтъква, че не е било налице правно основание за откриване на производство по прилагане на принудителна административна мярка (ПАМ), както и че БФБ не е извършвала и не извършва дейност в нарушение на чл. 86, ал. 1, т. 4 от ЗПФИ. В допълнение се сочи, че приложената ПАМ е практически неизпълнима, поради което противоречи на закона. На последно място жалбоподателят развива оплаквания, че решението не съответства с целта на закона, тъй като сочената ПАМ е наложена само на БФБ, която не е единственото дружество на капиталовия пазар, разработващо и предлагащо електронни системи за комуникация, т. е. КФН цели постигането на друга цел, различна от законовата, например да се урони престижа и доброто име на дружеството. Ответникът - Комисия за финансов надзор (КФН), представляван от юрисконсулти Александър Цветков и Анна Пълева-Манчева, представя писмено становище по жалбата, както и писмени бележки, в които развива подробни възражения по всички пунктове на жалбата и поддържа законосъобразност на решението. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на оспорване е Решение № 872-ФБ от 23.07.2008 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност", с което на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, чл. 118, ал. 1, т. 1 и чл. 119, ал. 1 от ЗПФИ, "БФБ - София" АД е задължена да разработи и приложи технически мерки, с които да осигури пълно съответствие между функционалността на системата COBOS по отношение на подаваните поръчки за сделки с финансови инструменти и функционалността на търговската платформа XETRA, както и да преработи и съобрази Правилата за регистрация и работа със системата COBOS с приетия си нов Правилник за дейността на БФБ. Жалбата е подадена на основание чл. 15, ал. 4 от ЗКФН, според който индивидуалните административни актове на заместник-председателя, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", могат да се обжалват по съдебен ред пред Върховния административен съд. С решение № 1026 от 26.01.2009 г., постановено по адм. дело № 10480 от 2008 г., тричленен състав на Върховния административен съд - четвърто отделение е отхвърлил жалбата като неоснователна. Съдебното решение е обжалвано от БФБ пред петчленен състав на Върховния административен съд, който с решение № 9562 от 14.07.2009 г. е отменил решението на тричленния състав и е върнал делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. При новото разглеждане на делото, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение следва да извърши служебна проверка за законосъобразност на акта и да прецени конкретно наведените в жалбата оплаквания, като се съобрази с указанията на петчленния състав на ВАС по тълкуването и прилагането на закона, които съгласно чл. 224 от АПК са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото. Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. По пункт I от жалбата - неспазване на установената в закона форма. Неоснователно е оплакването, че оспореният акт е постановен при липса на мотиви. По принцип са правилни разсъжденията на жалбоподателя, че мотивите на един административен акт представляват фактически и правни конкретни съображения за неговото издаване. Решение № 872-ФБ/23.07.2008 г. е структурирано така, че на първо място са изложени фактическите съображения. Несъстоятелно е да се поддържа, че административният орган "се е задоволил с просто описание на фактическата обстановка, без да вземе отношение към нея или пък е употребил най-общи изрази без да изложи своите конкретни съображения". Впрочем по този пункт оплакванията на жалбоподателя са вътрешно противоречиви. От една страна се твърди, че изобщо липсват конкретни съображения за постановяването на акта, а от друга - се възразява срещу съдържанието на направените заключения. Така например, жалбоподателят изразява недоволство, че КФН е цитирала само част от две негови писма до КФН - изх. № РГ-02-01-193/3.07.2008 г. и № РГ-02-01-193/7.07.2008 г., както и че не е коментирала в цялост възражението му изх. № 995/21.07.2008 г. Този негов аргумент подкрепя извода, че решението не просто съдържа описание на относимите факти и обстоятелства, но и конкретни съображения, извлечени от кореспонденцията между страните и основани на конкретни факти. Впрочем не може да се поддържа оплакване за липса на мотиви само защото административният орган се е позовал частично на писмата на БФБ, по начин който не обслужва защитната теза на жалбоподателя. Същественото е, че позовавайки се, макар и частично, на тези писма, административният орган е изградил своето заключение по предмета на спора. Въпросът дали същото е законосъобразно или не, е въпрос по чл. 146, т. 4 от АПК. По т. 2 на чл. 146 от АПК се проверява единствено наличието на мотиви като реквизит на формата на акта, а не дали те са законосъобразни. По-нататък в т. 1 от жалбата са поставени и други въпроси, касаещи немотивираността на акта, като например, че не било ясно как КФН от фактическа страна е установила несъответствие във функционалните особености на системата COBOS и търговската платформа XETRA, с какви средства е станало това, по какъв начин и от кого е установено, кои видове поръчки са взети предвид. Тези доводи будят недоумение, след като е безспорно, че самата БФБ в серия от писма, изпратени до КЗК, подробно е разяснила и потвърдила факта на разминаване във функционалните характеристики на двете електронни системи, като е посочила и конкретно в какво се състои разминаването. Изявленията на БФБ следва да се считат като признание на неизгодни за нея факти, които като такива се приемат за безспорно установени, дори и да не са подкрепени от надлежни доказателства. В случая обаче по делото са налице и достатъчно доказателства. Буди недоумение и изваждането на отделни думи от контекста на административния акт с цел да се докаже пълната му немотивираност. Така например жалбоподателят счита, че е споменато съществуването на някакъв "факт" без да е конкретно посочен, както и каква точно е връзката му с приложената ПАМ. Но от прегледа на решението и по-специално на абзаца, в който е употребена посочената дума е абсолютно ясно, че се касае до факта на разминаване във функционалността между двете електронни системи. Предназначението на мотивите е да покажат фактическите и правни съображения на административния орган за издаването на акта. Именно от такава гледна точка следва да се преценяват, а не да се търси буквалния смисъл на употребена дума, фраза или израз извън общия контекст. Що се касае до правните съображения на административния орган, същите са отразени в част II от решението. Ясно и недвусмислено е посочено, че от правна страна се налага прилагане на ПАМ с превантивен характер, с оглед създадените предпоставки за нарушаване от страна на БФБ на чл. 86, ал. 1, т. 4 от ЗПФИ. Посочената разпоредба е правното основание за постановяване на решението. Подробно са разгледани и обсъдени, точка по точка, направените в тази връзка възражения на БФБ, предявени с писмо вх. № РГ-02-01-193/21.07.2008 г. С оглед на така изложените съображения не е налице твърдяното отменително основание по чл. 146, т. 2 от АПК. По пункт II от жалбата - съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Жалбоподателят се позовава на чл. 35 от АПК, регламентиращ задължението на административния орган, преди да издаде административния акт, да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая и да обсъди обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. В тази връзка се сочи, че КФН не е обсъдила и разгледала в цялост възражението на БФБ, дадено с писмо изх. № 995 от 21.07.2008 г. Впрочем, както беше посочено по-горе, необсъждането в цялост на подаденото възражение, се изтъква и като основание за отмяна по чл. 146, т. 2 от АПК, тъй като водело до липса на мотиви на акта. Действително чл. 35 от АПК има отношение към спазване на административнопроизводствените правила. Смисълът на разпоредбата е да се обезпечи правото на защита на засегнатите от издаването на акта лица. В тази връзка е безспорно, че КФН е осигурила възможност на БФБ да реализира своята защита. Данните по делото сочат, че с писмо изх. № РГ-02-01/193/14.07.2008 г. е открито производство по прилагане на ПАМ, като на БФБ е даден подходящ срок да представи обяснения и възражения по започналото производство. БФБ е представила възражение с писмо изх. № 995/21.07.2008 г., което подробно е обсъдено - точка по точка, в обстоятелствената част на решението на КФН. Обстоятелството, че КФН не е възприела възраженията не означава, че същите не са обсъдени или разгледани. КФН е изложила подробни съображения в тази насока, с което е изпълнила фактическия състав на чл. 35 от АПК. Несъстоятелно е и оплакването, че в Решение № 872-ФБ/23.07.2008 г. са цитирани жалби на отделни инвеститори, постъпили в КФН, но същите не са предоставени на БФБ за разглеждане и вземане на становище по тях. В ЗПФИ не съществува нормативно изискване по чий почин следва да започне административното производството, от което следва, че същото може да бъде инициирано по жалба на граждани или организации, но също така и самият административен орган може да се самосезира. Ето защо жалбите на отделните инвеститори са неотносими като доказателства и тяхното непредставяне не накърнява правото на защита на жалбоподателя. По-нататък в т. 2 от жалбата са развити оплаквания, че същественото нарушение на административнопроизводствените правила се изразява в нарушение на три от принципите на административния процес - за законност, истинност и равенство. В посочените принципи се съдържат общи формулировки, които получават конкретно съдържание в отделните правни норми. Не е ясно защо жалбоподателят свързва нарушението на принципа за законност с чл. 35 от АПК. Смисълът на принципа за законност, така както е формулиран в чл. 4, ал. 1 от АПК, е административните органи да действат в рамките на своята компетентност. Отнесен към настоящия случай, този принцип намира израз в чл. 118, ал. 1 от ЗПФИ, който предоставя правомощия на заместник-председателя на КФН да прилага процесната ПАМ. Впрочем този принцип по-скоро се свърза с материалната компетентност на административните органи, а не със самата процедура по издаването на актовете. По отношение на принципа за истинност, залегнал в чл. 7 от АПК, жалбоподателят отново преповтаря твърденията си, че КФН не е преценила всички факти и доводи от значение за случая и по-точно не е обсъдила всичките му възражения. В тази връзка още веднъж следва да се подчертае, че фактическата обстановка е установена въз основа на заявленията на самия жалбоподател, подкрепени със съответните доказателства. Ето защо между страните няма спор по фактите. В настоящото решение вече са изложени мотиви по въпроса дали КФН е следвало да обсъжда в цялост възражението на БФБ, които не е нужно да се повтарят. Не е нарушен и принципа на равенство. Жалбоподателят го свързва с нарушение на процесуалното право на БФБ да изрази становище по жалбите на инвеститорите, по който въпрос също вече е налице произнасяне. Неотносим за предмета на спора е начинът на оповестяване на решението, тъй като това действие не е част от производството по издаване на акта. По пункт III от жалбата - противоречие с материалноправни разпоредби. С оглед структурата на настоящото изложение, която следва поредността на оплакванията в жалбата, настоящият състав приема, че именно тук следва да се обсъди и въпроса за материалната компетентност на административния орган. Този въпрос е тясно свързан с твърдяното противоречие с материалноправни разпоредби, тъй като засяга самата дейност на БФБ и доколко в конкретния случай същата се регулира от ЗПФИ и е поднадзорна на КФН. Впрочем такива са и указанията на петчленния състав на ВАС. При произнасянето по този въпрос следва да се съобрази следното: Адресат на оспореното решение, с което е приложена ПАМ, е "Българска фондова борса - София" АД. Понастоящем БФБ е единствената действаща фондова борса в Република България. С решение № 129-ФБ/9.10.1997 г. на Комисията по ценните книжа и фондовите борси на БФБ е разрешен следният предмет на дейност: организиране на търговия с ценни книжа и други финансови инструменти; организиране и поддържане на информационна система за търговия с ценни книжа; създаване и поддържане на клирингова система за гарантиране на поетите задължения по сделките с ценни книжа, извършвани на нея. Видно от представеното по делото удостоверение за актуално състояние от 4.06.2008 г., както и от направената текуща справка в Търговския регистър, и понастоящем предметът на дейност на БФБ е сведен до посочените дейности. В случая предмет на спора е разработена и предлагана от БФБ електронна система COBOS, която представлява дистанционен начин за приемане на поръчки по смисъла на чл. 34, ал. 7 от Наредба № 38 от 25.07.2007 г. за изискванията към дейността на инвестиционните посредници. Аргументите на БФБ са, че това не е система за търговия, а за комуникация между инвеститорите (физически или юридически лица) и инвестиционните посредници и не съставлява дейност, която е предмет на лицензиране, а оттам и на финансов надзор от страна на КФН. Тези доводи не могат да бъдат споделени. БФБ е акционерно дружество, търговец по смисъла на Търговския закон, но със специфичен предмет на дейност. Това се установява от справката в Търговския регистър, според която предметът на дейност на БФБ - София АД се покрива с предмета на дейност, за който е получила лиценз през 1997 г. Оттук следва, че всяка конкретна търговска дейност на БФБ, независимо дали ще бъде квалифицирана като пряко свързана със статута й на регулиран пазар или като съпътстваща такава, се извършва в рамките на вече издадения й лиценз и касае дейностите, предмет на същия. Ето защо не могат да се възприемат разсъжденията на жалбоподателя, че за разработването и предлагането на софтуерен продукт не се изисква издаване на лиценз и че в случая БФБ действа като обикновен доставчик на софтуер. В разсъжденията си жалбоподателят тръгва от резултата - конкретно извършваната дейност и това дали същата подлежи на лицензиране, без да отчита факта, че БФБ е с предварително ограничен обхват на търговска дейност, чиито параметри съвпадат с тези на предоставения й лиценз. В този смисъл е недопустимо да бъде провеждано механично разграничение между "основната" дейност на БФБ, която се свежда до организирането на търговията с ценни книжа и "съпътстващите" такива. Не може да се приеме, че разработването на софтуерен продукт, предназначен да уреди по електронен път комуникацията между инвеститорите и инвестиционните посредници, е допълнителна дейност, която БФБ извършва като обикновен търговец, а не като регулиран пазар. Противното би означавало, че БФБ може да извършва всякаква допълнителна търговска дейност, която не е забранена от закона и която не изисква лиценз. Приравняването на БФБ на обикновен търговец обаче е несъвместимо с особения й статут на единствения регулиран пазар на ценни книжа. Още повече, видно от характера на конкретното изброените "допълнителни продукти и услуги", предлагани от БФБ, на които се позовава самият жалбоподател, същите неизменно са свързани с дейността й да организира търговията с ценни книжа и да осигурява съответната информационна база. Разработването и предлагането на системата COBOS касае един по-ранен етап от борсовата търговия. Не може да се поддържа, че електронната система COBOS регулира отношения между инвеститори и инвестиционни посредници, без да се отчете факта, че тези отношения не са самоцелни, а са насочени към осъществяване на сделки на капиталовия пазар. Както е видно от данните по делото, системата е дистанционен начин обикновените инвеститори да подават поръчки (нареждания) за покупка или за продажба на финансови инструменти на борсата чрез избрания от тях инвестиционен посредник. Разработената система като дистанционен способ за осъществяване на сделки с финансови инструменти има пряко отношение към основания предмет на дейност на БФБ - да организира търговия с ценни книжа. С оглед на така изложените съображения, настоящият състав приема, че дейността по разработването и предлагането на софтуерния продукт COBOS е дейност в рамките на вече предоставения на БФБ лиценз и като такава подлежи на финансов надзор от КФН. Решението е постановено от заместник-председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", който съгласно чл. 118, ал. 1 от ЗПФИ е материално компетентният административен орган. По т. 3.1 от жалбата - не е налице правно основание за откриване на производство за прилагане на ПАМ. За да обоснове своите аргументи жалбоподателят сочи, че не са установени по предвидения в чл. 127 - 128 от ЗПФИ и в чл. 32 от ЗКФН ред, извършени от страна на БФБ административни нарушения. Освен това счита, че дори и да се приеме, че ПАМ се налага с оглед застрашаване интересите на инвеститорите, отново е необходимо да се установи административно нарушение, чрез което да се стигне до застрашаване на интересите им. Доводите са несъстоятелни. Жалбоподателят не прави разлика между производство по прилагане на ПАМ (чл. 118, ал. 1 от ЗПФИ) и административнонаказателно производство (чл. 127 - 128 от ЗПФИ), а напротив - обвързва ги в причинно-следствена зависимост. В случая характера на ПАМ е превантивен, а не санкционен. Предназначението й е да предотврати настъпването на нарушения, а не да санкционира извършени такива. Противното би означавало всяка ПАМ да се прилага едва след влизане в сила на наказателното постановление, издадено след надлежно съставен акт за установяване на административно нарушение, което би обезсмислило ПАМ като способ за охраняване на правните разпоредби. По т. 3.2 от жалбата - развити са доводи, че БФБ не е извършвала и не извършва дейност в нарушение на чл. 86, ал. 1, т. 4 от ЗПФИ, тъй като системата COBOS не е система за търговия, нейното използване от инвеститорите не е необходимо и задължително, същата не попада под разрешителен режим и не е част от правилника на борсата, респективно от мерките и процедурите, определени в него по чл. 86, ал. 2 от ЗПФИ; борсата разработва и предлага срещу заплащане COBOS в качеството си на доставчик на софтуерен продукт, а не в качеството си на регулиран пазар и поднадзорно лице. Не могат да се възприемат доводите, че тъй като COBOS не е система за търговия, същата не попада в кръга на мерките и процедурите, визирани в чл. 86, ал. 2 от ЗПФИ. В разпоредбата на чл. 86 от ЗПФИ са предвидени различни мерки и процедури, които регулираният пазар може да приложи във връзка с организационните изисквания при извършване на дейността си. В настоящото изложение вече бяха развити мотиви за това, че разработването и предлагането на COBOS като вид търговска дейност, осъществявана от БФБ, не може да се разграничава от дейността й на регулиран пазар, поради което и подлежи на надзор от КФН. В този смисъл заложените в т. 4 на чл. 86, ал. 1 от ЗПФИ изисквания за "прозрачни и недискреционни правила, които да осигурят справедлива и надлежна търговия" важат и по отношение на системата COBOS, като БФБ следва да приложи подходящи мерки и процедури за тяхното обезпечаване. Настоящият състав споделя становището на административния орган, че в настоящия случай функционалните несъвършенства на COBOS създават предпоставки за нарушение на чл. 86, ал. 1, т. 4 от ЗПФИ, като целта на приложената ПАМ е да осуети неговото настъпване. От данните по делото е безспорно, че COBOS не предоставя възможност на своите потребители да се възползват в пълен обем от възможностите за търговия с финансови инструменти, предоставяни от търговската платформа XETRA, в това число да подават "айсберг-поръчки", "стоп-поръчки", както и такива с валидност само за определена фаза на търговската сесия. Нещо повече, самата БФБ в писмо до КФН посочва, че всички видове поръчки, допустими в търговската платформа XETRA, ще бъдат последователно добавяни като функционалност в COBOS. Установеното несъответствие във функционалните характеристики на двете системи засяга изискването за "прозрачни правила, които да осигурят справедлива търговия", тъй като COBOS е предпочитаният начин да подаване на поръчки, но не съответства изцяло на търговската платформа XETRA. Следователно чрез COBOS БФБ не осигурява на клиентите на инвестиционните посредници възможността да използват в пълен обем функционалността на платформата. Същото се отнася и до забраната за въвеждане на недискреционни правила. В случая БФБ е въвела дискреционни правила чрез разработената от нея система COBOS, непозволяваща пълен достъп до функционалността на търговската платформа XETRA. По отношение на критерия "надлежна търговия", настоящият състав споделя тълкуването на КФН, че се касае за търговия, осъществявана по установения ред, който в случая е реда, регламентиран с Правилника на БФБ, описващ изчерпателно всички възможности за търговия, в това число подаване на "айсберг-поръчки" и "стоп-поръчки", както и такива с валидност само за определена фаза на търговската сесия. Налице е фактическо разминаване между установените от Правилника за дейността на БФБ и действително въведените в системата COBOS възможности, засягащи надлежността на търговията. Не могат да бъдат споделени и твърденията на жалбоподателя, че съществуват и други начини за комуникация между инвеститорите и инвестиционните посредници, освен дистанционните, както и че наред с COBOS са разработени и други електронни системи от други доставчици. Такива доводи само потвърждават тезата на КФН, че са застрашени правата на инвеститорите от установените функционални пропуски на COBOS, което налага прилагането на ПАМ. Не може да се подминат статистическите данни, изнесени на електронната страница на БФБ, според които среднодневният брой поръчки, подавани през системата, надхвърля 70 % от общия брой подадени поръчки на ден, т. е. COBOS е най-предпочитаната система за подаване на поръчки. При това положение е неоправдано да се поддържа, че недоволните от COBOS клиенти не са задължени да я ползват, а могат да си изберат алтернативна. Очевидно е, че инвеститорите са избрали COBOS именно, защото е разработена от БФБ, очаквайки, че в най-пълна степен ще отговаря на функционалните характеристики на търговската платформа XETRA. Това предопределя и големия обществен интерес от привеждането в съответствие на двете системи. Несъстоятелно е да се твърди, че няма законово изискване функционалността на COBOS да позволява пълно използване на функционалността на търговската система XETRA. Както беше посочено, в случая са застрашени правилата за справедлива и недискреционна търговия, установени в чл. 86, ал. 1, т. 4 от ЗПФИ. Анализирайки оплакванията в жалбата съобразно тяхната последователност, настоящият състав констатира, че отново се развиват доводи, касаещи некомпетентността на КФН, респ. на нейния заместник-председател да контролира функционалните възможности на софтуерните продукти. Вече нееднократно беше посочено, че дейността на БФБ по разработването и предлагането на софтуерен продукт е такава в рамките на предоставения й лиценз за регулиран пазар и като такава е поднадзорна на КФН. БФБ няма законово задължение да разработва такива софтуерни продукти, но след като веднъж се е възползвала от това си право, е длъжна да осъществява дейността си в съответствие с нормативните изисквания на специалния материален закон - ЗПФИ, за чието спазване КФН следи в качеството си на контролен орган. С оспореното решение КФН е задължила БФБ да преработи и съобрази Правилата за регистрация и работа със системата COBOS с приетия си нов Правилник за дейността на БФБ. Тук важи казаното по-горе, че разработването и предлагането на COBOS като софтуерен продукт не може да се разглежда като съпътстваща търговска дейност, различна от дейността по организиране на търговия с ценни книжа. Ето защо е задължително привеждането в съответствие на Правилата за регистрация и работа с COBOS с Правилника на БФБ. Касае се за търговия с ценни книжа, разглеждана като всестранен процес, чието начало се поставя с подаването на поръчки от инвеститорите към инвестиционните посредници с цел осъществяване на конкретна сделка с конкретен финансов инструмент. В тази връзка петчленният състав на ВАС е дал указания да се обсъди твърдяното обстоятелство, че на същата дата, на която е издадено оспореното решение - 23.07.2008 г., на заседание на Съвета на директорите на "БФБ" АД е взето решение за изменение в правилата, регламентиращи работата със системата COBOS. Съдът е приел, че тези факти са относими към законосъобразността на процесното решение, защото са настъпили към момента на издаването му, но в решението на тричленния състав на ВАС липсват мотиви дали приетите изменения съответстват на приложената ПАМ. Видно е от данните по делото, че в КФН е постъпило писмо с вх. № РГ-02-01/236 от 25.07.2008 г., с което е изпратен препис-извлечение от протокол № 21/23.07.2008 г. от заседание на Съвета на директорите на БФБ. В т. 5 от дневния ред на заседанието е предвидено вземане на решение за изменение в правилата, регламентиращи работата в системата COBOS. Дори и да се приеме, че Съвета на директорите на БФБ АД е синхронизирал правилата за работа с COBOS, това обстоятелство е доведено до знанието на КФН след постановяване на оспореното решение. В случая е неприложима разпоредбата на чл. 142, ал. 2 от АПК, оправомощаваща съда, при преценката за съответствие на административния акт с материалния закон, да установява нови факти от значение за делото след издаването на акта към момента на приключване на устните състезания. Това е така, тъй като с оспореното решение е приложена ПАМ с превантивен характер, чието предназначение е да се постигне гъвкавост, бързина и ефикасност при прилагане на законовите разпоредби и да се предотврати настъпването на нарушения. Ето защо нейната законосъобразност се преценява към момента на прилагането й. Ако БФБ е предприела конкретни действия по синхронизацията на COBOS с XETRA, за което по делото са налице безспорни данни, това са действия по изпълнение на административния акт и нямат отношение към неговата законосъобразност. Решение № 872-ФБ/23.07.2008 г. е постановено на основание чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ, в хипотезата, когато заместник-председателят установи, че регулиран пазар е извършил или извършва дейност в нарушение на този закон, на актовете по прилагането му, на правилника, както и когато са застрашени интересите на инвеститорите. В този случай съгласно т. 1 заместник-председателят може да задължи регулирания пазар да предприеме конкретни мерки, необходими за предотвратяване и отстраняване на нарушенията, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите в определен от него срок. Несъстоятелно е да се твърди, че в горната хипотеза заместник-председателят действа при условията на обвързана компетентност. Напротив, чл. 118, ал. 1 от ЗПФИ дава възможност на КФН да приложи различни мерки, като изборът на мярка се прави по преценка на административния орган. В цялото българско законодателство института на ПАМ се прилага при условията на оперативна самостоятелност, тъй като целта на ПАМ е бързина и гъвкавост за предотвратяване извършването на нарушения или премахването на последиците от извършените такива, което може да бъде постигнато само ако е дадена възможност на административния орган да преценява кога и каква ПАМ да приложи. По т. 3.3 от жалбата - приложената ПАМ е практически неизпълнима, поради което противоречи на закона. Развити са оплаквания, че в разпоредителната част на решението не се съдържа описание на "техническите мерки", които БФБ е задължена да разработи и приложи и описание на видовете поръчки за сделки с финансови инструменти, за които заместник-председателят на КФН счита, че трябва да се осигури съответствие. Както беше посочено, конкретната фактическа обстановка е установена изключително въз основа на данните, съдържащи се в кореспонденцията между БФБ и КФН, във връзка със започналото производство по прилагане на ПАМ. По повод на поставените й въпроси за съответствието на COBOS и XETRA, БФБ е дала пространни обяснения за функционалните характеристики на електронната система COBOS и търговската платформа XETRA, както и в какво се състоят несъответствията, като изрично е посочила, че всички видове поръчки, допустими в XETRA, ще бъдат последователно добавяни като функционалност в COBOS. Ето защо не може да се приеме твърдението на жалбоподателя за неяснота на вмененото му задължение, при положение, че самият той подробно е описал функционалните несъвършенства на COBOS. Разпореденото задължение е пределно ясно - "да се предприемат технически мерки, с които да се осигури пълно съответствие между функционалността на системата COBOS по отношение на подаваните поръчки за сделки с финансови инструменти и функционалността на търговската платформа XETRA". Разпоредителната част на решението е формулирана по този начин с оглед обясненията на БФБ, дадени в хода на административното производство. По пункт IV от жалбата - несъответствие на решението с целта на закона. Жалбоподателят свързва нарушението на това изискване с принципа за съразмерност по чл. 6 от АПК, като за пореден път преповтаря доводите си, че COBOS е само една от електронните системи за подаване на електронни поръчки от клиент до инвестиционен посредник. На българския пазар имало само една електронна система, която позволява на своите абонати подаването на "стоп-поръчки" и "айсберг-поръчки". Всички останали, включително и COBOS, не предлагали тази възможност. С обжалваното решение обаче КФН е приложима ПАМ единствено по отношение на БФБ, но не и по отношение на другите дружества, разработили подобни електронни системи. Според жалбоподателя по този начин се целяло да се урони престижа и доброто име на дружеството - като в медиите се разпространява информация за приложената ПАМ или да се принудят клиенти на COBOS да станат абонати на друг от предлаганите продукти на пазара. С тези си твърдения жалбоподателят тълкува превратно целта на приложената ПАМ. Оспореното решение е издадено на основание чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ с цел да се предотвратят и отстранят обстоятелства, създаващи опасност за интересите на инвеститорите. В конкретния случай това е невъзможността чрез COBOS да се подават определени видове поръчки - възможност, с която разполагат останалите участници на капиталовия пазар, ползващи други способи за подаване на поръчки. Това функционално несъвършенство, както и безспорния факт, че среднодневният брой поръчки, подавани през системата, надхвърля 70% от общия брой подадени поръчки на ден, оправдават прилагането на процесната ПАМ с оглед защита на интересите на инвеститорите. Ето защо и процесната ПАМ е в съответствие с целта на закона, който предвижда намеса на контролния орган дори и ако са застрашени интересите на инвеститорите. В случая безспорно това е така, тъй като е установено явно ограничаване на равнопоставеността на инвеститорите, ползващи COBOS и тези, ползващи другите начини за комуникация с инвестиционните посредници. По този начин се предотвратява и дестабилизиране на общественото доверие в капиталовия пазар и неговото функциониране. Неотносими към законосъобразността на процесното решение са твърденията, че само една търговска система от всички предлагани е напълно синхронизирана с възможностите на XETRA, както и че ПАМ е приложена само спрямо БФБ, но не и спрямо останалите доставчици на електронни системи за комуникация. Както беше посочено, контролният орган разполага с оперативна самостоятелност да прецени какъв вид ПАМ да приложи и по отношение на кое лице. По изложените съображения Върховният административен съд в настоящия състав на четвърто отделение, счита, че не са налице твърдяните основания за отмяна на оспореното решение на основание чл. 146, т. 2 - 5 от АПК. Същото е издадено от компетентния административен орган, в установената форма, при съобразяване с административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби и е в съответствие с целта на закона. Ето защо и на основание чл. 172, ал. 2, предл. четвърто от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,