Решение № 8074 от 5.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2654/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014-2020 г. и главен директор на главна дирекция (ГД) Оперативна програма Околна среда в Министерството на околната среда и водите (МОСВ), чрез процесуален представител К. Димитрова главен сътрудник по УЕПП в отдел Администриране на нередности в ГД ОПОС в МОСВ, срещу решение 257/23.12.2020 г. по адм. дело 314/2020 г. по описа на Административен съд (АС) Кърджали, с което по жалба на ВиК ООД, гр. Кърджали, с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Кърджали, бул. България 88, представлявано от управителя С. Славков, е отменено Решение от 25.09.2020 г. на главния директор на ГД ОПОС в МОСВ и ръководител на УО (РУО) на ОПОС 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатия от нарушението договор с рег. 12/05.08.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник ДЗЗД Уотър Гис дизайн, на стойност 629 500,00 лева без ДДС.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Мотивира становище, че, противно на възприетото от първоинстанционния съд и в съответствие с установеното в оспорения административен акт, са налице сочените в последния нарушения, обуславящи извод за незаконосъобразност на утвърдената методика за оценка на техническите предложения по процесната процедура. Твърди, че съдът не е изложил собствени мотиви по съществото на правния спор, а дословно е възпроизвел доводите на бенефициера, изложени в подаденото в рамките на административното производство по администриране на нередността, възражение. По подробно изложените в жалбата аргументи счита, че са били налице всички елементи от състава на визираната нередност. Обратно на възприетото от решаващия състав на АС Кърджали, мотивира становище за установеност на констатираните нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП) и Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), налице е засягане на интересите на Европейския съюз (ЕС, Съюза) чрез неправомерното разходване на получената безвъзмездна финансова помощ, както и се явява доказана причинно-следствената връзка между посочените два елемента. Моли за отмяна на решението на съда и отхвърляне на първоинстанционната жалба на ВиК ООД, гр. Кърджали. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът ВиК ООД, гр. Кърджали, не ангажира становище по подадената касационна жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С обжалваното решение съдът е отменил по жалба на ВиК ООД, гр. Кърджали, Решение от 25.09.2020 г. на главния директор на ГД ОПОС в МОСВ и РУО на ОПОС 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението договор с рег. 12/05.08.2020 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник ДЗЗД Уотър Гис дизайн, на стойност 629 500,00 лева без ДДС.

За да отмени оспорения административен акт, съдът е установил от фактическа страна, че ВиК ООД, гр. Кърджали, е бенефициер по сключен с МОСВ в качеството му на УО на ОПОС 2014-2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) Д-34-88 от 07.10.2019 г. по Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС по процедура чрез директно предоставяне BG161M1OP002-1.016 Изграждане на ВиК инфраструктура, на конкретен бенефициер ВиК ООД, гр. Кърджали. Предоставяната БФП е в максимален размер до 49 750 793,17 лева и е 87,98 % от допустимите разходи по проекта.

В изпълнение на ангажиментите си при осъществяване на разходите по проекта, бенифициерът е провел открита процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 132 ЗОП, с предмет Разширяване и усъвършенстване на Географска информационна система за нуждите на ВиК ООД, гр. Кърджали, без обособени позиции.

В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник ДЗЗД Уотър Гис дизайн, е сключен договор с рег. 12/05.08.2020 г., на стойност 629 500,00 лева без ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че утвърдената методика за оценка частично преповтаря като смислово съдържание изискванията, поставени като минимални изисквания за допустимост на техническите предложения, предвижда оценяване пълнотата на информацията, съдържаща се в предложенията, и не позволява обективно съпоставяне на отделните оферти. За констатираните нарушения и квалификацията им като нередност, обуславяща основание за определяне на финансова корекция, бенефициерът е уведомен с писмо изх. 1-016-0010-2-565/03.09.2020 г., като му е предоставен срок за депозиране на бележки и възражения по наведените от административния орган твърдения.

В дадения с писмото срок в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е депозирал възражение, с което е оспорил констатациите в писмото.

След разглеждане на постъпилото възражение и въз основа на извършения фактически и правен анализ, на основание чл. 73 ЗУСЕСИФ РУО на ОПОС 2014-2020 г. е издал оспореното Решение от 25.09.2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението договор за с рег. 12/05.08.2020 г., сключен с избрания за изпълнител участник ДЗЗД Уотър Гис дизайн, на стойност 629 500,00 лева без ДДС. УО на ОПОС е обосновал наличие на извършени нарушения на 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/Наредбата).

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания, но в противоречие с материалния закон, поради което е отменил оспореното решение на РУО на ОПОС 2014-2020 г. Счел е, че противно на изложените твърдения в акта, не е налице припокриване между минималните изисквания, заложени спрямо техническите предложения на участниците, от една страна, и надграждащите ги обстоятелства, обуславящи присъждането на по-висок брой точки при класирането, от друга. Съдът е приел изцяло възраженията на бенефициера, че описаните изисквания в методиката не предполагат единствено по-подробно и детайлно описание на работния процес, а гарантират по-качествено изпълнение на възлаганата дейност и по-пълна представа на възложителя относно цялостната ангажираност и организация на екипа на изпълнителя. За неправилно е счел заключението на органа относно съпоставката между изискването за представяне на график, от който да е видно разпределението на дейностите, и съдържащите се в методиката обстоятелства, свързани с описание на проследимостта на дейностите, етапите и поддейностите. Неправилно са приравнени също изискванията спрямо методологията, обективирани в документацията, респ. техническото задание, и методиката за оценка по процесния показател. По изложените съображения съдът е приел, че не е било налице основание за определяне на финансова корекция, тъй като визираните в акта нарушения на ЗОП и ППЗОП не се установяват от доказателствата по делото, поради което е отменил по жалба на ВиК ООД, гр. Кърджали, оспореното пред него решение на РУО на ОПОС 2014-2020 г.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, и спазването на процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът между страните е относно правната интерпретация на установените факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие.

Безспорно е, че в т. 3.3. на Раздел III Указания за подготовка на офертата от документацията възложителят е поставил минимални изисквания относно съдържанието на техническите предложения, които са както следва:

"А. Подход за изпълнение на дейностите и начин па реализиране на отделните функционални изисквания към системата - включва описание на предложението за изпълнение на всяка една от дейностите, включени в предмета на поръчката, в т.ч. организацията за тяхното изпълнение, разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти, начин на взаимодействие между членовете и методите за осъществяване на комуникацията и координацията с възложителя и неговия екип, очакваните резултати. Следва да се посочат начинът на реализация на отделните функционални изисквания и документацията към изпълнението на системата (видове доклади, техническа и експлоатационна документация и тяхното съдържание).

Б. График за изпълнение на дейностите от поръчката, позволяващ да се проследи последователността при изпълнението на отделните заложени в предмета на поръчката дейности.

В. Подход за управление на риска - включва анализ, оценка на възможното проявление и планиране на дейности за контролиране и избягване на всеки един от идентифицираните от възложителя рискове, в т.ч. и мерки за минимизирането па всеки риск и за преодоляването на последиците при настъпването им.

За целите на настоящата процедура, идентифицираните от възложителя рискове са следните:

• Промяна в нормативната уредба, водеща до промяна на ключови компоненти на решението - предмет на разработка на настоящата обществена поръчка;

• Недобра комуникация между екипите на Възложителя и Изпълнителя по време на етапите на проекта;

• Ненавременно изпълнение на всяко от задълженията от страна на Изпълнителя;

• Неправилно и неефективно разпределяне на ресурсите и отговорностите при изпълнението на договора от страна на Изпълнителя;

• Забавяне при изпълнение на проектните дейности, опасност от неспазване на срока за изпълнение на настоящата поръчка;

• Грешки при разработване на функционалностите на платформата;

• Грешки при разработване па функционалностите на платформата;

• Недостатъчна яснота по правната рамка и/или променяща се правна рамка по време на изпълнение на проекта;

• Липса на задълбоченост при изследването и описанието на бизнес процесите и данните;

• Неинформиране на Възложителя за всички потенциални проблеми, които биха могли да възникнат в хода на изпълнение па дейностите;

• Риск за администриране на платформата след изтичане на периода на гаранционна поддръжка.".

В т. 5. 3. от техническото задание се съдържа следното изискване:

В своето техническо предложение участниците трябва да предложат методология за управление на проекта, която смятат да приложат, като се изтъкнат ползите й за успешното изпълнение на проекта. Предложената методология трябва да съответства на най-добрите световни практики и препоръки. (например Project Management Body of Knowledge (PMBOK) Guide, PRINCE2, Agile/SCRUM/Kanban и др. еквивалентни).

Посочено е още, че задължителен елемент от техническото предложение е и следния компонент:

Детайлен линеен график за изпълнение на дейностите в рамките на поръчката, в който са посочени последователност, зависимост и времетраене на отделните дейности. В графика участниците трябва да опишат дейностите и стъпките за тяхното изпълнение максимално детайлно, като покажат логическата връзка между тях. В него трябва да са посочени датите за предаване на всеки от документите, изготвени в изпълнение на обществената поръчка.

Не е спорно и че комплексната оценка на офертите е възприета в методиката като сбор от два показателя, а именно Техническа оценка (ТО) и Финансова оценка (ФО), като техническите предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя, могат да получат допълнителен брой точки по показателя ТО, ако са налице съответните предпоставки. Така за да получат 60 точки, участниците следва да представят предложение, което да надгражда минималните изисквания, като са налице всички от следните обстоятелства:

Направена е обосновка за избор на Методология за управление на проекта, в съответствие с обхвата на обществената поръчка. Изтъкнато е с какво предложената от участника методология за управление на поръчката ще допринесе за по-качествено постигане на очакваните резултати от изпълнението на поръчката;

Представени са всички междинни и крайни резултати по етапи/дейности/поддейности за изпълнение на поръчката. За всяка дейност и поддейност е представена тяхната ресурсна обезпеченост (човешки, технически, времеви ресурси) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и. Зависимостта и последователността на отделните етапи, дейности и поддейности, които се предвижда да бъдат изпълнявани е хода на поръчката, са представени, така че да могат да бъдат проследени от Възложителя;

Описана е последователност от действия/стъпки, които ще бъдат извършени в рамките на етапите на изпълнение на поръчката. Описаният подход гарантира навременното и пълноценно изпълнение на поръчката в цялост с всички негови компоненти;

Участникът е описал конкретни мерки за мониторинг и контрол (включително вътрешен), които ще упражнява, с оглед качествено и навременно изпълнение на поръчката, с отчитане на спецификата на всеки от етапите и дейностите в тях. Описал е възможните зависимости и ресурси за приложението им.

С 40 точки ще се оцени предложение, което съдържа две от посочените обстоятелства, с 30 едно и с 20 нито едно.

Спорът по делото се свежда до съпоставката между поставените от възложителя и посочени в административния акт изисквания спрямо минималното съдържание, обуславящо допустимостта на техническите предложения до следващ етап в процедурата, от една страна, и обстоятелствата, които ги надграждат по начин, че да обосноват присъждане на по-висок брой точки при класирането, от друга. Спорно e и съотношението между цитираните в административния акт две надграждащи обстоятелства помежду им. Необходим е сравнителен анализ, който за прецизност ще бъде направен в логическата последователност на изложените в акта фактически твърдения.