Решение № 13239 от 5.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10404/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от изпълнителния директор на "Национална електрическа компания" ЕАД /"НЕК" ЕАД/, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Д. Донева, срещу решение 989/26.09.2024 г. постановено по преписка КЗК-666/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи за неправилността на атакувания акт на КЗК, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждане на разноски, в това число за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "АСМ Диагностика" ООД, чрез процесуалния си представител адвокат К. Камбурова, в писмен отговор и в открито съдебно заседание оспорва касационната жалба, като неоснователна. Прави искане за оставяне в сила на оспорения акт на Комисията и присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът "Скапто Трейд" ООД, чрез законния си представител управителят К. А., в открито съдебно заседание по делото излага съображения за основателността на жалбата. Ответникът "ТВС Тестинг и Технологии" ЕООД, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните приема касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-666/2024 г. на Комисията е образувано по жалбата на "АСМ Диагностика" ООД, срещу решение D35416668/24.07.2024 г. на изпълнителния директор на "НЕК" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на специализирана апаратура", в частта по обособена позиция /ОП/ 1 "Доставка на термовизионна камера". В резултат съвкупната преценка на данните по преписката и становищата на страните обосновано КЗК приема за установени следните релевантни фактически обстоятелства, въз основа на които извежда правилни, споделяни и от настоящата инстанция, крайни изводи: С решение F522686/20.05.2024 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет, разделена на четири обособени позиции /първата от които от значение за правния спор по делото/, съответно - са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно т. І.2 от съдържащите се в документацията указания на възложителя по провеждане на възлагателната процедура /при условията на чл. 104, ал. 2 ЗОП, по критерия за възлагане "най-ниска цена"/, офертата за участие по всяка от обособените позиции следва да включва техническо предложение за съответната позиция, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката /т. І.2.1/, оторизационно писмо или друг документ от производител в случай, че участникът не е производител - конкретно по ОП 1, за продажба и сервиз на предлаганата апаратура /т. І.2.2/, документи, доказващи параметрите на декларираните в предложението за изпълнение на поръчката технически данни, като технически характеристики и/или извадки от каталози, проспекти и др. с превод на български език или посочване на интернет адреси на сайтове на производител/търговец, в които е налична информация, потвърждаваща тези характеристики /т. І.2.3/. Според "забележка", направена от възложителя непосредствено след посочване на изискванията към съдържанието на техническите предложения, когато документите по т. І.2.2 и т. І.2.3 са на чужд език те следва да са придружени с превод на български, в който смисъл е и условието по т. VІІ.10 от указанията /ако с офертата са представени документи на чужд език, да бъдат придружени с превод на български език/. Изискванията на възложителя относно минималните технически характеристики на термовизионната камера, предмет на доставката по ОП 1, са посочени в табличен вид в одобрената от изпълнителния директор на "НЕК" ЕАД, техническа спецификация по тази позиция. Според т. 3 от представената в спецификацията таблица, камерата трябва да има цветова палитра минимум: дъга, дъга /висок контраст/, желязо, а по т. 16 - да отговаря на техническия параметър "картина в картината", с възможност за оразмеряване на екрана; съответно, съгласно т. 23 температурният обхват на обекта на заснемане следва да бъде от -400С до +15000С, а според т. 24 - точността да бъде ±1% или ±1°C в обхвата от 10 до 100°C и ±2% или ±2°C в останалите температурни обхвати. След откриване на процедурата оферти за участие по обособена позиция 1 са подадени от седем дружества, сред които "АСМ Диагностика" ООД, "Скапто трейд" ООД и "ТВС Тестинг и Технологии" ЕООД. По данни от протокол 2/12.07.2024 г., обективиращ резултатите от работата на помощния орган на възложителя, респективно от изготвения доклад по чл. 103, ал. 3 ЗОП, при разглеждане на техническото предложение на "АСМ Диагностика" ООД по ОП 1, оценителната комисия установява, че предлаганата от този участник термовизионна камера FLIR T1020, с производител Teledyne FLIR, не отговаря на минималните технически изисквания на възложителя по т.т. 23 и 24 от таблицата в техническата спецификация - за температурен обхват на обекта на заснемане равен или по-голям от -400С, в който обхват точността да бъде ±2% или ±2°C, тъй като в представения с офертата на дружеството, каталог в превод на български език /независимо от наличието на изцяло отговарящи на процесното изискване, данни в оригинала на същия каталог на английски език/, е посочен по-тесен от изискания със спецификацията, температурен обхват, като е отразено, че температурният обхват на обекта на заснемане на камерата е от -35° до 150°C, от 0° до 650°C, и от 300° до 2000°C, при точност, както следва - "диапазон -35 до 150°C: -35 до 5°C: ±2°C; 5 до 100°C: ±1°C; и 100 до 150°C: ±1%; диапазон 0 до 650°C: 0 до 100°C: ±2°C; 100 до 650°C: ±2%; и диапазон 300 до 2000°C: ±2%". Наред с това, предвид съдържанието на представеното с офертата в превод на български език, оторизационно писмо от 14.06.2024 г., издадено от производителя на камерата и подписано от инж. Ф. М. /обозначен като мениджър продажби при Teledyne FLIR/, помощният орган констатира, че "АСМ Диагностика" ООД не е оторизирано от производителя на камерата за нейните продажба и сервиз, а само за "следпродажбена поддръжка", в противоречие с изискването на възложителя всеки участник да докаже, че е оторизиран едновременно за продажба и сервиз. По тези съображения, с оглед приетото за налично несъответствие на техническото предложение с предварително обявените условия на поръчката, помощният орган предлага на възложителя "АСМ Диагностика" ООД да бъде отстранено от участие в процедурата по ОП 1. Същевременно е установено съответствието на техническите предложения на "Скапто Трейд" ООД и "ТВС Тестинг и Технологии" ЕООД по ОП 1, с изискванията на възложителя, при което е пристъпено към оценяването на техните оферти по избрания критерий за възлагане /"най-ниска цена"/, и на първо място е класирано "Скапто Трейд" ООД, а на второ - "ТВС Тестинг и Технологии" ЕООД. Въз основа на резултатите от работата на помощния орган, възприемйки изцяло изтъкнатите в протокол 2/12.07.2024 г. /съответно - в утвърдения доклад/, мотиви на оценителната комисия, възложителят издава оспореното пред КЗК решение за определяне на изпълнител, с което в частта му по ОП 1 определя за изпълнител класирания на първо място участник "Скапто Трейд" ООД, класира на второ място "ТВС Тестинг и Технологии" ЕООД и отстранява "АСМ Диагностика" ООД /наред с останалите пет дружества, подали оферти за участие по тази позиция/ от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП. При тази фактическа установеност /в това число, че с офертата си, наред с брошура и оторизационно писмо в превод на български език, "АСМ Диагностика" ООД е приложило брошура и оторизационно писмо от производителя на английски език, съдържащи линк към официалната интернет страница на Teledyne FLIR/, обосновано КЗК приема за основателни двете основни групи възражения на жалбоподателя пред нея - "АСМ Диагностика" ООД, срещу незаконосъобразността на оспорения акт на възложителя, а именно - за незаконосъобразното му отстраняване от участие при липсата на категорични данни по преписката, че са налице предпоставките за това, предвидени в чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП, съответно - за незаконосъобразното допускане до етап оценка и класиране по ОП 1 на "Скапто Трейд" ООД и "ТВС Тестинг и Технологии" ЕООД, въпреки наличието на данни за несъответствие на техническите им предложения с предварително обявените условия на поръчката. Най-общо, така мотивирана, КЗК постановява атакуваното пред касационната инстанция решение, с което отменя процесния акт за определяне на изпълнител, в частта му по ОП 1 и връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата по тази позиция от етап - ново разглеждане на техническите предложения на "АСМ Диагностика" ООД, "Скапто Трейд" ООД и "ТВС Тестинг и Технологии" ЕООД, в съответствие с изложените в решението й мотиви /в частност с дадените от органа по преразглеждането указания за прилагането на чл. 104, ал. 5 ЗОП/, при съответно възлагане на разноските. Касационният съдебен състав счита, че пространните оплаквания на касатора, обусловени в по-голямата си част от неотносими към правилността на оспореното решение на Комисията, доводи /за нарушаване на търговската тайна на класираните на първо и второ място участници в процедурата по ОП 1 и значимостта на "НЕК" ЕАД/, са неоснователни. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно, по изложените в него обосновани и законосъобразни мотиви. С оглед безспорната фактическа установеност по делото, че в предложението си за изпълнение на поръчката по ОП 1 "АСМ Диагностика" ООД е декларирало съответствие с всички изисквания на възложителя относно техническите характеристики на предлаганата камера, включително по т. 23 и т. 24 /за температурен обхват от - 400С до 20000С и за точност от +/-1% и +/-10С в обхвата от 5 до 1100С и от 100 до 1500С, както и +/-2% и +/-20С в останалите температурни обхвати/, които се установяват от съдържанието на представения на английски език, оригинален каталог на производителя, правилни са формираните от КЗК изводи, че при констатираното несъответствие в данните между каталога на английски език и версията му на български език, помощният орган на възложителя е следвало да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, а не както в случая незаконосъобразно е сторил - избирателно да приеме за верни единствено цифровите данни от представения превод на каталога на български език. Противно на изтъкнатите в касационната жалба доводи, настоящият състав счита, че наличието на посочените цифрови разминавания в заявените от участника данни, относими към съответствието на предложението му с изискванията на възложителя по т. 23 и т. 24 от таблицата в техническата спецификация по ОП 1, в това число в двете езикови версии на представения с офертата каталог, сочат на възникнала в случая, обективна необходимост да бъдат използвани възможностите по чл. 104, ал. 5 ЗОП, съгласно който при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, като от участниците може да се изиска да представят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. В противовес на релевираните от касатора съображения, диспозитивният характер на правилото на чл. 104, ал. 5 ЗОП не изключва възможността да се приеме, че като не я е приложила, оценителната комисия, а оттам и възложителят, след като безкритично е приел резултатите от работата й, са действали незаконосъобразно. Следва да се подчертае, че това, че органът разполага с оперативна самостоятелност да прецени коя от установените от законодателя възможности да използва, не изключва преценката му от контрола за законосъобразност съгласно чл. 169 АПК, субсидиарно приложим в настоящото производство на основание чл. 214 ЗОП. В разглеждания случай, при наличието на очевидни несъответствия в цифровите данни, необходими за извършването на преценка на съответствието на техническото предложение с минималните изисквания на възложителя, помощният орган на възложителя действително, както приема и КЗК, е следвало да предприеме съответни действия за отстраняването им, използвайки възможностите, предоставени му от законодателя по чл. 104, ал. 5 ЗОП, оправомощаващи го при необходимост, на всеки етап от процедурата, да иска разяснения за данни, заявени от участниците и да проверява тези данни. За да бъдат приложени точно изискванията на възложителя относно съдържанието на техническото предложение, оценителната комисия несъмнено може, като се позове на чл. 104, ал. 5 ЗОП, да изиска съответни разяснения, както и информация от трети лица. Правомощията по чл. 104, ал. 5 ЗОП, разглеждани в контекста на общите принципи на административния процес за законност, съразмерност, истинност, служебно начало, достоверност, публичност и прозрачност съгласно чл. 4, 6, 7, 9 и 12 АПК, налагат изясняване на данните, относно които е констатирано несъответствие, предвид декларираните от участника в предложението му за изпълнение на поръчката цифрови стойности, посочени и в каталога на английски език на предлаганата камера, от една страна, и от друга - тези от същия каталог, но в превод на български език, още повече, че специалното правило на чл. 22, ал. 9 ЗОП изрично определя оспорения пред КЗК акт на възложителя като индивидуален административен акт. Следователно, правилно КЗК приема, че след като само въз основа цифровите данни от каталога в превод на български език и независимо от данните в оригиналната му версия на английски език, комисията, назначена от възложителя е счела техническото предложение на "АСМ Диагностика" ООД за неотговарящо на минималните изисквания на възложителя и го е предложила за отстраняване, без да изиска допълнителни разяснения и данни в тази връзка, тази комисия е действала незаконосъобразно, което на свой ред влече съществен порок в крайния акт на възложителя. Наред с горното, следва да се посочи, че по същите съображения, с оглед установеното от фактическа страна съдържание на техническите предложения на класираните на първо и второ място участници, касационният състав преценява като правилни и изводите на КЗК за липсата на категорични данни по преписката за съответствието на офертите им с предварително обявените условия на поръчката по ОП 1, а оттам - за необходимостта от ново разглеждане на техническите им предложения, в това число чрез прилагане на възможността по чл. 104, ал. 5 ЗОП, с цел преодоляване на установените несъответствия в заявените с офертите им данни /в частност - за несъответствие на декларираните от "Скапто Трейд" ООД данни с минималните технически изисквания на възложителя по т. 3, т. 16, т. 23 и т. 24 от таблицата в техническата спецификация, предвид установеното от КЗК разминаване между представената с офертата му брошура на български език и оригинала й на английски език, достъпна в официалния сайт на производителя на предлаганата от този участник камера - www.infracamers.com, съответно - за отявленото несъответствие на данните в представените с техническото предложение на "ТВС Тестинг и Технологии" ЕООД, брошури на английски и български език, с изискванията на възложителя по т. 3 и т. 16 от таблицата от техническата спецификация/. Правилни са изводите на Комисията в атакуваното решение, че незаконосъобразно помощният орган, а впоследствие - възложителят, са приели, че "АСМ Диагностика" ООД не отговаря и на въведеното с документацията изискване, когато не е производител, участникът да представи оторизационно писмо от производителя за продажба и сервиз на доставяната камера. В случая, с представянето на оторизационното писмо от 14.06.2024 г. от производителя на камерата, подписано от инж. Ф. М. /посочен като мениджър продажби Teledyne FLIR/ в оригинал на английски език и с превод на български език, участникът е изпълнил процесното изискване на възложителя, доколкото с писмото му е разрешено да участва в конкретната обществена поръчка, следователно - да извърши продажба на термовизионната камера, произведена от Teledyne FLIR, както и следпродажбената й поддръжка, обхващаща и нейния сервиз. Още повече, че независимо от релевираните от възложителя в писменото му становището пред КЗК, "съмнения" относно истинността на представеното от "АСМ Диагностика" ООД на английски и български език, оторизационно писмо, по делото липсват данни то да е било оспорено от възложителя или конституираните пред КЗК заинтересовани страни, по реда на субсидиарно приложимия и в производството пред нея, чл. 193 от Гражданския процесуален кодекс, относно неговата истинност, в частност - по отношение на авторството му. По изложените съображения и по споделените мотиви на КЗК, към които препраща на основание чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, касационният съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно и при липсата на установени други негови пороци от кръга на предвидените в чл. 209 АПК, следва да бъде оставено в сила. За изчерпателност, предвид конкретно изтъкнатите в тази връзка неоснователни доводи на касатора, следва да се посочи, че по отношение на останалите отстранени от участие по ОП 1 участници /"Белком" ООД, "Миком България" ООД, "Индъстри Консулт" ЕООД и "Трейд Груп 2000" ООД/, решение D35416668/24.07.2024 г на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка по тази обособена позиция е влязло в сила и след връщане на процедурата на възложителя, техническите им предложения не следва да бъдат разглеждани. При този изход на делото искането на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски е неоснователно. Основателна се явява претенцията на процесуалния представител на "АСМ Диагностика" ООД, за присъждане на разноски за платено адвокатско възнаграждение в производството пред касационната инстанция, по приложен списък. При отчитане на своевременно направеното от процесуалния представител на касатора възражение за прекомерност на претендираното от този ответник възнаграждение /от 3 000лв/, "НЕК" ЕАД следва да бъде осъдено да заплати на "АСМ Диагностика" ООД сумата от 2 500лв, представляваща разноски за платено възнаграждение на един адвокат за процесуално представителство в касационното производство, в намален от съда размер съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото и обема на оказаната процесуална защита. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,