Решение № 2787 от 2.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12855/2008 г.

Решение № 2787 от 2.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12855/2008 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "Космо България Мобайл" ЕАД представлявано от Захариас Кицибос в качеството му на Изпълнителен директор чрез пълномощника си, Йоанна Валериева Илчовска - старши юридически съветник срещу решение № 762 от 11.09.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-384/2008 г. С него се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу условия и критерии в документацията за участие в открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка, открита с решение № 249/5.06.2008 г. на Изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД с предмет: "Избор на GSM оператор". Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с което КЗК приема, че разпределението на минутите в тарифните планове 1 и 2 е на база обективни критерии свързани с със статистически данни за трафика, реализиран от служители на Летище София ЕАД за периода 1.01.2008 г. - 30.06.2008 г. и разпределението е икономически обосновано тъй като съответства на нуждите на възложителя. Поддържа се, че двата тарифни плана включват минути за разговори към различни оператори като броят на минутите към "Мобилтел" ЕАД е най - голям съответно 75:15 и 45:10 спрямо тези към Глобул и съответно общата цена на всеки от пакетите по този критерии се получават от сбора на предложените от кандидатите потребителски цени на всички минути, както и други услуги, включени в пакета, като цената на потребителския пакет е равна на сбора от общите цени на двата пакета, умножени по различни коефициенти. Поддържа се, че подобна методика за оценяване е с очевидно заложено преимущество в полза на Мобилтел ЕАД, предвид факта, че той единствен може да предложи най - ниска цена в собствената си мрежа. Такова предимство дава и диспропорцията в броя на включените минути за разговори в/към мрежата на "Мобилтел" ЕАД във всеки от пакетите спрямо тези на останалите оператори. Поддържа се, че статистическата информация на която се позовава възложителя и КЗК не е обективна, тъй като не отчита обективни данни за проведен трафик, тъй като тази информация не е по смисъла на Закона за статистиката, който постановява кои са официалните източници на статистическа информация и кои са органите които я издават. Дори да се приеме, че данните са обективни, те не обосновават законосъобразни критерии предвид краткостта на периода и динамиката на пазара който е променлив и в него няма закономерности които да не се променят дори и в краткосрочна перспектива. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Направеният задълбочен анализ на събраните доказателства по административната преписка от КЗК е помогнал за изясняване на всички факти и обстоятелства и правилно прилагане закона. Установено е, че двата тарифни плана на предлаганите услуги са изготвени на базата на най често използваните услуги от служителите на възложителя, а минутите към всеки оператор са заложени на реално определяема статистическа информация. Възложителят ясно и точно е определил начина по който ще се формира цената на един тарифен план. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за допустима като подадена в 14 дневния срок по чл. 122е от ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД срещу условия и критерии в документацията за участие в открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка, открита с решение № 249 от 5.06.2008 г. на Изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД с предмет: "Избор на GSM оператор". Възраженията са били за незаконосъобразност на решението в частта му, с която не било предвидено каквато и да било тежест на допълнителните услуги от ценовото предложение за крайната оценка при класирането на участниците. При изложения механизъм на оценяване диспропорцията в броя на включените минути за разговори в мрежата на "Мобилтел" ЕАД във всеки от пакетите спрямо тези на останалите оператори дава сериозно предимство на "Мобилтел" ЕАД, тъй като тази компания ще предложи несравнимо по ниски цени за разговори в своята мрежа. Също така, че пакетите и включените в тях минути не почиват на никакви обективни критерии, не са обосновани и създават неравнопоставеност като дискриминират останалите участници. Също така се оспорва и критерия най ниска цена, който е формулиран неясно и дава възможност за различно тълкуване. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала жалбата по същество и основавайки се на приложената по делото справка за изходящия мобилен трафик в минути за периода 1.01.2008 г. - 30.06.2008 г. и процентно съотношение е извела извод, че за възложителя е икономически обосновано да предвиди разпределение съобразно собствените си статистическите данни които отразяват нуждите му и така не се създават ограничения или привилегии за някои от участниците. От друга страна е прието, че възложителят има правото да определи пакет от услуги които са най често използваните, а именно разговори към мобилни и стационарни оператори, както и разговори в роуминг и е въпрос на целесъобразност дали да бъдат оценявани допълнителни услуги, а не само тези от основния пакет. Също така е прието за неоснователно възражението, че критерият най ниска цена е формулиран неясно и дава възможност за различно тълкуване, тъй като възложителят ясно и точно е определил начинът по който ще се формира цената на един тарифен план. След формирането на тарифния план е определена математическа формула по която се изчислява цената на потребителския пакет и към тази цена се прилага и критерият за оценка на офертите. При изложените фактически и правни съображения жалбата е приета за неоснователна и като такава е оставена без уважение. Жалбата е неоснователна. Пред съда се поддържат същите доводи, поддържани пред КЗК за незаконосъобразност на решението на възложителя. Разгледано, решението на Комисията за защита на конкуренцията с оглед доводите в жалбата, съдържа обосновани фактически и правни съображения, които са изведени въз основа на доказателствата по приложената преписка. Комисията за защита на конкуренцията е приела на първо място, че статистическата информация на възложителя е годна такава да обоснове изискванията му в разпределението на минутите за разговори по двата пакета. Дали тази информация е такава по смисъла на закона за статистиката е без значение за икономическата обосновка на възложителя за критериите и условията в конкретната обществена поръчка, тъй като не е необходимо тя да отговаря на нормативни критерии, както счита жалбоподателя, а е в преценката на възложителя от какви икономически съображения да формира критериите за участие в обществената поръчка. От друга страна, не са представени никакви доказателства от жалбоподателя в производството пред КЗК които да опровергават тази информация, нито са правени възражения по конкретните параметри от нея или проверката й за да се приеме за основателно възражението. Пред съда отново се твърди, че тази статистическа информация не е годна основа за формираните критерии и условия за участие, но изводите на Комисията за защита на конкуренцията се споделят изцяло от съдебната инстанция. При тези съображения са неоснователни и възраженията, че се създава предимство за Мобилтел ЕАД при цена на едро при взаимносвързване на мрежи с оглед на диспропорцията на броя на включените минути в разговори в/към мрежата на Мобилтел. Разпределението на минутите в тарифните планове са на база обективен критерий обоснован на база статистическата информация, която се посочи по горе, не може да бъде отхвърлена и с настоящите доводи, че е за кратък период и при динамиката на пазара не дава вярно отражение за тенденциите му, които доводи не се доказват по никакъв начин от доказателствата по делото. Поддържаните доводи за нарушения при постановяване на решението на КЗК не се установяват от преписката. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала жалбата в съответствие с изискванията на административно производствените правила и е извела изводите си съответно на приложимия материален закон. При постановяване на решението не се констатират нарушения, сочените в жалбата, като основания отмяна на решението на КЗК и като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение