Решение № 7888 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1176/2017 г.

Решение № 7888 от 13.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1176/2017 г., V о., докладчик съдията Донка Чакърова Производството е по реда на чл. 145 - 178 от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по оспорване, подадено от И. Х. И. срещу Заповед № ЧР-16-561/02.12.2016 г., издадена от министъра на младежта и спорта, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл му е прекратено служебното правоотношение. В жалбата се твърди, че оспорената заповед е издадена при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят счита, че е налице нарушение при уведомяването му за оспорената заповед, съкращаването на щатната му бройка е фиктивно и административният орган не е упражнил правомощията си при спазване на принципите по чл. 6, ал. 2 от АПК, чл. 4, ал. 2 и ал. 3 от АПК. Без изрично да се позовава на това като нарушение се посочва и обстоятелството, че оспорената заповед е издадена по време на ползван отпуск за временна неработоспособност. В пледоарията по същество на спора процесуалният представител на жалбоподателя изтъква, че на И. И. не е предложена друга длъжност от незаетите щатни бройки. Жалбоподателят иска да бъде отменена оспорената заповед. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - министърът на младежта и спорта изразява становище за неоснователност на жалбата по подробни писмени съображения. Претендира разноски. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че оспорването е процесуално допустимо като подадено от заинтересована страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК срещу подлежащ на оспорване административният акт, а разгледано по същество е неоснователно по следните съображения: С оспорената Заповед № ЧР-16-561/01.12.2016 г., издадена от министъра на младежта и спорта на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е прекратено служебното правоотношение на И. Х. И. за длъжността "държавен инспектор", с ранг I-ви младши в Инспекторат по чл. 64а от Закона за физическото възпитание и спорта (ЗФВС) на Министерство на младежта и спорта (ММС). Като основание за издаването на заповедта е посочена разпоредбата на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, Устройствения правилник на ММС (ПМС№ 326/29.11.2016 г., обн. ДВ, бр. 96/02.12.2016 г.), утвърдено длъжностно разписание на администрацията на ММС в сила от 02.12.2016 г. и поради съкращаване на една щатна бройка "държавен инспектор" в Инспектората по чл. 64а от ЗФВС (л. 9) Според отбелязването върху поръчка 17001082 (л. 10) заповедта е съобщена на И. И. на 05.01.2017 г., а оспорването е подадено на 19.01.2017 г. чрез административния орган (л. 6), поради което следва да се приеме, че е спазен срока по чл. 149 от АПК във връзка с чл. 124 от ЗДСл. Като доказателства по делото са представени под опис всички документи, представляващи преписката (л. 2) по издаване на оспорената заповед, включително длъжностни разписания и съответстващите им поименни разписания на длъжностите в ММС в сила от 17.11.2016 г. (л. 38-52, л. 113-129) и от 02.12.2016 г. (л. 22-37, 130-146) и длъжностна характеристика за длъжността, заемана от И. И. (л. 67-71). Представени са и формуляри за оценка на индивидуалното изпълнение на длъжността, отразяващи атестирането на И. И. за периода от 01.12.2011 г. до междинната среща на 29.06.2016 г. на последната атестационна процедура, както и всички заповеди, с които е променяно служебното му правоотношение от назначаването му на 29.09.2011 г. За изясняване на спора от фактическа страна е допусната съдебна експертиза и е прието заключение на вещото лице К. Г., според което функциите за длъжността, заемана от И. И. са запазени, но числеността на лицата, които я изпълняват е намалена, а са открити нови длъжности, чийто задължения не се припокриват със закритата. Вещото лице е индивидуализирало свободните позиции в ММС, които не са в Инспекторат по чл. 64а от ЗФВС. Устройственият правилник на ММС е претърпял относими към спора изменения в сила от 3.07.2013 г., 8.11.2013 г., 17.06.2014 г., 12.12.2014 г. и 02.12.2016 г. С измененията, които са в сила от 02.12.2016 г. е запазена общата численост на персонала на 185 щатни бройки, но броя на щатните бройки за Инспекторат по чл. 64а от ЗФВС е намален от 8 на 6 - видно от Приложението към чл. 15, ал. 2. С измененията в сила от 02.12.2016 г. са намалени щатните бройки за Инспекторат по чл. 64а от ЗФВС, но не са променени функциите и задачите му, които са определени в чл. 21, ал. 2 от Устройствения правилник на ММС. С. тази разпоредба Инспектората по чл. 64а от ЗФВС осъществява текущ и последващ контрол върху дейността на спортните организации, финансирани от министерството, както и за законосъобразното и целесъобразното разходване на финансови средства; осъществява надзор върху дейността на спортните организации и на лицата, които предлагат спортни услуги публично; извършва планови проверки по утвърден от министъра годишен план, както и други проверки, възложени му от него; изготвя ежегоден доклад, съдържащ информация за резултатите от извършваната от него контролна дейност, както и за характерните нарушения на финансовата и друга дисциплина, като анализира причините и условията за нарушенията и предлага мерки за отстраняването им; контролира спазването на предписанията, дадени от компетентните органи при извършени проверки и ревизии и извършва проверки по сигнали, молби, жалби и заявления на граждани и организации срещу незаконни или неправилни действия от спортни организации. С извършените промени в Устройствения правилник в сила от 02.12.2016 г. е не е променена структурата на общата и специализираната администрация, а на практика промяната се състои само в броя на длъжностите в отделните инспекторати и дирекции. Промяната се състои в намаление на броя на длъжностите в Инспекторат по чл. 64а от ЗФВС от 8 на 6, намаление на длъжностите в Дирекция "Младежки политики" от 22 на 18 и увеличение на броя на длъжностите в Дирекция "Административно-правно обслужване" от 18 на 20, в Дирекция "Спорт за всички и регионална координация"от 25 на 25 и в Дирекция "Координация и контрол на спортната подготовка" от 11 на 14. Според заключението на вещото лице не е налице припокриване на задълженията на новооткритите длъжности с тези на длъжността, заемана от И. И.. При извършено сравнение между длъжностните разписания в ММС преди и след 02.12.2016 г. и въз основа на заключението на вещото лице Горянова, настоящият съдебен състав приема за установено, че Инспекторат по чл. 64а от ЗФВС преди 02.12.2016 г. се състои от 8 щатни бройки, разпределени както следва: ръководител на инспекторат, трима държавни инспектори, един главен инспектор и трима инспектори, а след тази дата е намален броя на държавните инспектори от трима на двама и на инспекторите от трима на двама. При сравнение на поименните разписания на длъжностите преди и след 02.12.2016 се установява, че и в двата случая всички длъжности в Инспектората по чл. 64а от ЗФВС са заети от едни и същи лица (с изключение на жалбоподателя И. И. и В. А.). В цялата администрация на министерството вакантни са общо 19 щатни бройки за различни длъжности. Според процесуалния представител на жалбоподателя "задълженията на освободения служител И. И." се припокриват с тези на държавен инспектор. Действително от поименното щатно разписание в сила от 02.12.2016 г. и заключението на вещото лице Горянова се установява, че в Инспектората по чл. 46 от Закона за администрацията (ЗА) е налице свободна позиция за държавен инспектор, но независимо от идентичното наименование на длъжността, изискванията за заемането и системата от функции, задължения и отговорности са коренно различни. Съществената разлика между Инспектората по чл. 46 от ЗА и Инспектората по чл. 64 от ЗФВС се установява както от описанието на техните функции в двата закона - ЗА и ЗФВС, а и от Устройвствения правилник на ММС. И. по чл. 46 от ЗА се създава във всяко министерство като дейността му е насочена към пълно и точно изясняване на проверяваните случаи и предлагане на мерки за тяхното разрешаване с цел: 1. предотвратяване и отстраняване на нарушения при функционирането на администрацията; 2. независима и обективна оценка на дейността на администрацията; 3. подобряване работата на администрацията. Инспекторатът по чл. 46 от ЗА извършва планови и извънпланови проверки на структури, дейности и процеси в администрацията; прави оценка на корупционния риск и предлага мерки за ограничаването му; събира и анализира информация и извършва проверки за установяване на нарушения, прояви на корупция и неефективна работа на администрацията; следи за спазването на законите, подзаконовите и вътрешноведомствените актове за организацията на работата от служителите на администрацията; може да предлага образуване на дисциплинарно производство при констатирани нарушения на служебните задължения, както и на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация; извършва проверка на сигналите срещу незаконни или неправилни действия или бездействия на служители от администрацията; осъществява контрол и извършва проверки за противодействие на корупцията; съставя актове за установяване на административни нарушения при констатирани нарушения от страна на служителите от администрацията, когато е предвидено в закон; изпраща сигнали до органите на прокуратурата, когато при проверки установи данни за извършено престъпление; прави предложения за нови или за изменение на вътрешноведомствени актове, регламентиращи организацията на работата и дейността на администрацията. Между страните не се спори, че последната заемана от жалбоподателя И. И. е държавен инспектор в Инспекторат по чл. 64а на ЗФВС. З. тази длъжност му е връчена длъжностна характеристика на 12.01.2015 г. (л. 59-60). На тази длъжност И. И. е назначен след проведен конкурс ( докладна записка, л. 82), преди това я е изпълнявал на непълно работно време от 29.09.2011 г., а преди това в периода от 01.07.2004 г. до 01.07.2008 г. е бил в служебно правоотношение с Държавната агенция за младежта и спорта. От формулярите за оценка изпълнението на длъжността инспектор по чл. 64а от ЗФВС се установява, че през всички атестирани периоди са му поставяни оценки "изпълнението надминава изискванията" или "изпълнението напълно отговаря на изискванията". На последната проведена междинна среща на 29.06.2016 г. оценяващият му ръководител също е посочил, че И. И.: "Изпълнява поставените цели. " (л. 57, гръб). От всички събрани по делото доказателства може да бъде направен категоричен фактически извод, че извършваните изменения в длъжностното разписание и поименното длъжностно разписание са пряко следствие от изменения на Устройствения правилник на ММС в сила от 02.12.2016 г., при което не е намалена общата численост на персонала, но са съкратени отделни длъжности, за да бъдат открити нови с други функции. Настоящият съдебен състав прима за установено от фактическа страна също, че след 02.12.2016 г. функциите, задачите и отговорностите на Инспектората по чл. 64а от ЗФВС са останали непроменени, но са продължили да се изпълняват в намален персонален състав като от длъжностното разписание са отпаднали като позиции една щатна бройка за държавен инспектор (заемана от жалбоподателя) и една щатна бройка за инспектор. В Инспектората по чл. 64а от ЗФВС няма свободни щатни бройки нито преди, нито след 02.12.2016 г. От диплома за завършено висше образование № 002523/1989 г. (л. 88) се установява, че И. И. има висше образование с образователна степен магистър по специалността "физическо възпитание". При така събраните доказателства, следва да бъдат обосновани следните правни изводи: Съгласно чл. 168, ал. 1 АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК, а именно: дали актът е издаден от компетентен административен орган и в установената форма, спазени ли са административно - производствените правила и материално-правните разпоредби по издаването му, съобразен ли е актът с целта на закона. Съгласно разпоредбата на чл. 108, ал. 1 от ЗДСл служебното правоотношение се прекратява от органа по назначаването с административен акт, който се издава в писмена форма и трябва да съдържа правното основание за прекратяване, дължимите обезщетения и придобития ранг на държавна служба. Съгласно чл. 42, ал. 5 от ЗА министърът е органът по назначаването на държавните служители в министерството. Оспорената заповед е издадена от компетентен орган, съгласно чл. 108 от ЗДСл във връзка с чл. 42, ал. 5 от ЗА, в необходимата писмена форма. При издаване на оспорената заповед не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Неоснователно е възражението в жалбата относно допуснато нарушение във връзка с уведомяването за издадената заповед - срокът по чл. 61, ал. 1 от АПК е инструктивен, а не преклузивен. Съобщаването на 05.01.2017 г. вместо в тридневен срок от издаване на заповедта не представлява основание за нейната отмяна по смисъла на чл. 146 от АПК. В случая И. И. е упражнил в срок правото си на оспорване, поради което не е възможно да се установи каквото и да е нарушение относно връчването на оспорената заповед. Не представлява процесуално нарушение и издаването й по време на ползване на отпуск по болест, което не е забранено по ЗДСл. Основание за издаване на оспорената заповед е изменението на Устройствения правилник на ММС от 02.12.2016 г. и утвърждаването от същата дата на ново длъжностно разписание на администрацията на ММС. Н. практика това са двата акта, които са мотивирали органът по назначаването за приложи разпоредбата на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. При проверката относно спазването на материалния закон, настоящият съдебен състав констатира следното: При упражняване на предоставените му правомощия за управление на администрацията ръководителят на съответната организационна структура има право да извършва промени и реорганизации за оптимизиране на дейността, но при упражняване на тези правомощия в условията на оперативна самостоятелност е длъжен да се съобразява с нормативно определената структура и численост на персонала. В конкретния случай министърът на младежта и спорта като орган по назначаването е компетентен да утвърди длъжностно разписание и поименно разписание, които да съответстват на числеността на персонала, определена в чл. 15, ал. 2 от Устройствения правилник на ММС и на приложението към чл. 15, ал. 2 от същия. Понятието "длъжност в администрацията" е дефинирано в разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията (обн. в ДВ бр. 49 от 2012 г.) и се характеризира като нормативно определена позиция, изразяваща се в система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика. За да е налице хипотезата на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е необходимо да бъде установено, че съкратената длъжност вече не фигурира и като наименование - нормативно определена позиция в длъжностното разписание на съответната администрация, и като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика. Изискванията са кумулативни. В случая е установено, че е запазена общата численост на персонала на министерството и след измененията в устройствения му правилник от 11.08.2017 г. Намаляването на броя на служителите в Инспекторат по чл. 64а от ЗФВС е в резултат от намаляване на броя на длъжностите "държавен инспектор", една от които е заемана пред 02.12.2016 г. от И. И.. В този смисъл броят на лицата, които са заемали нормативно определената позиция, заемана и от И. И., е намален т. е. може да се обоснове, че е "престанала да съществува една от позициите "държавен инспектор" в Инспектората по чл. 64а от ЗФВС. Е. от формите на съкращаване на щата се изразява в намаляване на длъжностите, които продължават за изпълняват запазените като цяло функции и задачи на администрацията. В случая е извършено намаляване на броя на държавните инспектори и е издадена заповед за прекратяване на служебното правоотношение на И. И. поради съкращаване на щата т. е. на една от трите длъжности държавен инспектор, която той е заемал и дейността на звеното "Инспекторат" по чл. 64а от ЗФВС е продължила да се изпълнява само от двама служители. От събраните по делото доказателства не се установява, че И. И. има възможност да изпълнява изцяло отговорности на държавен инспектор в Инспектората по чл. 46 от ЗА, който е с коренно различни функции от Инспектората по чл. 64а от ЗФВС. С. заключението на вещото лице не е налице припокриване и на изпълняваните от жалбоподателя функции и тези на новооткритите щатни длъжности в други дирекции и отдели. Намаляването на броя на служителите, изпълняващи една и съща длъжност дава право на органа по назначаването да прекрати служебното правоотношение с избран от него служител и за разлика от правилата на Кодекса на труда установената непротиворечива съдебна практика приема, че ЗДСл не предвижда задължителен подбор, а в случая липсват установени в ММС вътрешни правила за подбор. Основен принцип, въз основа на който следва да се упражняват правомощията на административните органи е съразмерността. Така както е дефиниран в чл. 6 от АПК, принципът изисква административните органи да упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо (ал. 1). Административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава (ал. 2). Когато с административния акт се засягат права или се създават задължения за граждани или за организации, прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона (ал. 3). Според ал. 4 на чл. 6 от АПК, от две или повече законосъобразни възможности органът е длъжен при спазване на ал. 1, 2 и 3 да избере тази възможност, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото. Административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел (ал. 5). В случая не се установява нарушение на тези принципи доколкото според заключението на вещото лице и анализ на Устройствения правилник на ММС налагат извод, че нито една от 19 незаети и свободни щатни бройки са за длъжности, които не са сходна с изпълняваната от И. И. и която е отпаднала като нормативно установена позиция. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че оспорването е неоснователно, не е налице нито една от хипотезите на чл. 146 от АПК, поради което следва да бъде отхвърлено. По водене на делото ответната страна не е направила разноски, но е представлявана от юрисконсулт, поради което с оглед изхода на спора и направеното искане има право на юрискосултско възнаграждение в размер на 100 лв. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение