Решение № 16083 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4183/2019 г.

Решение № 16083 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4183/2019 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на Ж. Добрева от [населено място], чрез процесуалния й представител, срещу решение № 73 от 18.01.2019 г. по адм. дело № 2730/2017 г. на Административният съд – гр. Варна, В ЧАСТТА, с която е оставена в сила (отхвърлена е жалбата й) Заповед № 20 от 29.01.2015 г. на кмета на район "Приморски" на община Варна, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от и чл. 225а от ЗУТ е наредено на жалбоподателката да премахнат незаконен строеж "ограда с бетонова и ажурна част", находяща се в ПИ с идентификатор № 10135.2563.24, а именно към югозападната граница на посочения поземлен имот. С оспореното решение е отменена заповед № 20 от 29.01.2015 г. на кмета на район "Приморски" на община Варна в частта, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж, представляващ ограда по североизточната, северозападната и югоизточната граници на ПИ идентификатор № 10135.2563.24 по КК на гр. Варна, като в тази част решението не се оспорва. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение, като посатновено в противоречие със закона, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се противоречие в мотивите на оспореното решение. Твърди се, че неправилно съдът не е приложил § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като и в частта, в която е отхвърлено оспорването оградата е търпим строеж, неподлежащ на премахване. Твърди се, че съдът не се е съобразил със събраните по делото доказателства. Твърди се, че с премахването на оградата се цели попадащата в улицата част от имота да не бъде отчуждавана по предвидения за това ред, а да бъде завзета от общината. Твърди се и че е неправилен извода на съда, че оспорената заповед е съобразена с целта на закона, както и че неправилно е отказал да приложи чл. 151, ал. 1, т. 11, тъй като за строеж на такава ограда не се изисква разрешение за строеж. Иска оспореното решение да бъде отменено в оспорената му част и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта и в потвърдената й от АС – гр. Варна част. Ответникът Кметът на район "Приморски" на община Варна с представено писмено становище твърди неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови обжалваното решение в оспорената му част, АС – гр. Варна приема оспорената заповед за законосъобразна, в частта, с която е наредено премахването на незаконен строеж ограда в югозападната й част на ПИ идентификатор № 10135.2563.24. Приел е, че това е така, тъй като от СТЕ е установено, че по югозападна граница на имота (към улицата) е налице метална ажурна ограда с височина 1,80 и дължина 2,30 м., двукрила ажурна метална врата с височина 2,50 м. и дължина 4,40 м.; ограда с бетонова основа 0,40 м. с дължина 3 м. и ажурни метални пана с височина 1,35 м.; ажурна метална врата с височина 2,30 и дължина 1,40 м. Приел е, че от разпита на вещото лице в съдебно заседание е установено, че в тази част оградата съвпада с имотната граница на имота по кадастралната карта, както и че не е приложена уличната регулация по приетия и одобрен със заповед № Г – 170 от 15.09.1993 г. регулационен план. Приел е, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма и при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, а именно нарушения на чл. 35 и чл. 36 от АПК, че не са изяснени всички факти от значение за спора. Приел е, че като фактическо основание за издаването на заповедта е посочено несъответствие на спорния строеж с действащия ПУП и посоченото правно основание по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ несъответстващо на това фактическо основание приема, че не представлява съществено нарушение. Приел е, че в спорната пред тази инстанция югозападна част на оградата същата е изградена и съществувала към 1999 г. по данни от един разпитан по делото свидетел или към 1990 – 1995 г. по данни на друг разпитан свидетел. Приел е обаче, че тъй като в тази й част оградата не съответства на предвижданията на действащия регулационен план и попада в рамките на предвидената по него улица, макар и да не е приложена регулацията, то оградата представлява незаконен строеж, който не е търпим, тъй като не съответства на действащия подробен устройствен план, като е посочел, че това основание за незаконност на строежа е посочено като фактическо основание в заповедта и липсата на посочено съответно правно основание не представлява съществено нарушение. Поради това е оставил в сила заповедта в частта досежно изградената ограда по югозападната граница на ПИ идентификатор № 10135.2563.24, в която част и се оспорва съдебното решение на АС – Варна. Решението е неправилно. АС – гр. Варна е приел, че от доказателствата по делото, включително приетата СТЕ и разпита на свидетелите, се установява, че част от описания като незаконен строеж, не представлява такъв, а именно североизточната, северозападната и югоизточната част на описаната в заповедта "ограда с бетонова основа и ажурна част", тъй като представляват търпим строеж. Приел е, че само оградата в частта й към югозападната граница на имота е незаконен строеж и не е търпим такъв. При тези установявания се обоснова извод, че при издаване на оспорената заповед доколкото в нея строежът е описан в цялост, включително в диспозитива, като "ограда с бетонова основа и ажурна част", е допуснато нарушение на административно производствените правила, съответно противоречие със закона, доколкото е установено, че не целия така описан строеж е незаконен. Възможно и допустимо е издаването на заповед само за незаконната част от строежа. Това е така, тъй като и по начина, по който е описан в оспорената заповед строежа, предполага при евентуално изпълнение премахване и на частта, която не е незаконна, което вече би било и нарушение на права. Във връзка с изложеното и предвид това, че на контрол за законосъобразност подлежи административния акт по начина, по който е издадена от административния орган, и за съда не е налице правомощие да преописва или преквалифицира същия, то оспорената заповед е издадена при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила досежно възможността за индивидуализиране на незаконния строеж, което би се отразило и на възможността за изпълнение на акта. Освен така посоченото нарушение, настоящият състав намира за неправилен извода на съда и че посочването на фактическото основание – противоречие с действия ПУП – преодолява пропуска за посочване на такова правно основание за издаване на заповедта. В случая правното основание за издаване на заповедта чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ предполага незаконен строеж изграден без строителни книжа, а посочването на друго фактическо основание – несъответствие с ПУП в мотивите на заповедта и наличието на противоречие между правното и фактическо основание – е нарушение от категорията на съществените, отразяващо се на правото на защита на адресата на заповедта. Във връзка с изложеното настоящият състав намира, че извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорената заповед в частта досежно спорната ограда към югозападната граница на ПИ идентификатор № 10135.2563.24 е неправилен, постановен в противоречие със закона. Поради това оспореното решение в оспорената му част следва да бъде отменено и вместо него да бъде отменена заповед № 20 от 29.01.2015 г. на Кмета на район "Приморски" на община Варна и в частта в която е оставена в сила от АС - гр. Варна. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,