Решение № 3334 от 7.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6762/2011 г.

Решение № 3334 от 7.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6762/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на Уакил Хазрат, гражданин на Ислямска република Пакистан, съдебен адрес гр. София, бул. "Проф. Цветан Лазаров" № 130, ап. 9, срещу решение № 1356 от 22.03.2011 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 9486/2010 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Уакил Хазрат срещу изричен отказ на директора на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, рег. № ХВ-8745 от 09.12.2010 г., за замяна на принудителното настаняване в дом за временно настаняване на чужденци с друга, по-лека принудителна административна мярка.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че решението противоречи на чл. 15, § 1 от Директива 2008/115 на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО). Съдът неправилно приел, че чл. 44, ал. 6 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) е в съответствие с чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО. Не отчел, че националната норма разширява изчерпателно изброените основания за имиграционно задържане като добавя и "неустановена самоличност". Националната норма също така изброява посочените основания като алтернативни, докато европейската поставя като кумулативни условия изчерпването на по-леките от задържането мерки, предприемането на активни действия от компетентния орган за изпълнение на заповедта за принудително отвеждане до границата и наличие на опасност от укриване на лицето. Съдът не отчел, че първото кумулативно условие - възможност за прилагане на по-лека мярка, по отношение на Хазрат е налице. С оглед на това моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от адв. Валерия Иларева.

Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правилен и обоснован счита извода на съда за законосъобразност на оспорения отказ, тъй като не са налице доказателства за отпадане на основанията за настаняване на касатора по реда на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Касаторът пристигнал нелегално в България през м. януари 2007 г. Представил се на българските власти с името Уакил Хазрат, роден на 08.01.1990 г., гражданин на Ислямска република Афганистан.

1. Хазрат, с молба от 23.01.2007 г., поискал закрила по Закона за убежището и бежанците. Бил настанен в Регистрационно-приемателен център с. Баня, било образувано производство, даден му бил личен номер на чужденец № 7000024690. Хазрат самоволно напуснал приемателния център и бил в неизвестност от 14.02.2007 г. Образуваното производство било спряно, а впоследствие с решение № 311 от 26.06.2007 г. на председателя на Държавната агенция за чужденците - прекратено.

1. На 24.02.2009 г. Хазрат подал нова молба за предоставяне на особена закрила с вх. № 23 на Регистрационно-приемателен център, с. Баня. По тази молба било образувано ново производство и с решение № 367 от 12.08.2009 г. на председателя на Държавната агенция за чужденците му бил отказан статус по Закона за убежището и бежанците. Решението било потвърдено с влязло в сила решение № 4542 от 08.04.2010 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 12103/2009 г.

1. Уакил Хазрат се озовал в Кралство Белгия. Там се представил с името Abdul Wakil Khan Orakzai, роден на 10.02.1982 г., гражданин на Афганистан. Компетентните власти, след като извършили проверка по централната база данни на системата EURODAC установили идентичност с дактилоскопичните данни, въведени от България под № BG1BR101СО7031009, които отговарят на тези на касатора. С оглед на това, че Хазрат вече бил подал молба за убежище в държава-членка и на основание чл. 19 и 20 от Регламент (ЕО) № 343/2003 на Съвета от 18.02.2003 г. за установяване на критерии и механизми за определяне на държава-членка, компетентна за разглеждането на молбата за убежище, която е подадена в една от държавите-членки от гражданин на трета страна (Регламент № 343/2003) компетентните белгийски власти постановили връщането му в България. На 15.07.2010 г. Уакил Хазрат бил трансфериран от Кралство Белгия в България.

1. На 15.07.2010 г. на Хазрат били издадени заповед № ЗДМ-270 и заповед № ЗДМ-271 на директора на дирекция "Миграция", с които му били наложени принудителни административни мерки - на основание чл. 41, т. 2 "принудително отвеждане до границата" и на основание чл. 42з, ал. 1 и 4 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ "забрана за влизане в страната". По делото няма данни тези заповеди да са оспорени.

1. На същата дата била издадена и заповед № ЗДМ-272 на директора на дирекция "Миграция" за временно настаняване на Хазрат в дом за временно настаняване на чужденци. Заповедта била мотивирана с необходимостта да се създаде организация за осигуряване на транспортна връзка и документ за пътуване до страната по произход. По делото няма данни тази заповед дали е обжалвана, но е безспорно, че лицето е настанено в специален дом - приемо-предавателен протокол от 5.07.2010 г., л. 52.

1. В собственоръчно написани декларации, рег. № Ж-796 от 22.07.2010 г. и № Ж-841 от 29.07.2010 г., Хазрат декларирал, че излъгал за имената, рождената си дата и страна по произход, като заявил желанието си да бъде върнат в родната си страната - Пакистан. Представил акт за раждане на Abdul Wakil Khan Orakzai, в който за дата на раждане била посочена 10.02.1990 г., удостоверителен документ от родителите на лицето, че не е сключвал граждански брак и може да го направи без претенции от тяхна страна, удостоверителен документ, че Abdul Wakil Khan Orakzai не е сключвал граждански брак до 28.09.2009 г. Документите били подписани и подпечатани от правно ангажирани институции в Пакистан, както и от Министерството на външните работи на Пакистан и втория секретар на посолството на Пакистан в Атина, Република Гърция.

1. В собственоръчно написана декларация, рег. № Ж-943 от 20.08.2010 г. Хазрат декларирал, че желае да остане в България.

1. На 27.08.2010 г. дирекция "Миграция" отправила запитване до посолството на Ислямска република Пакистан за удостоверяване действителната самоличност на чужденеца и издаване на валиден документ за пътуване. Към 12.01.2011 г. не бил получен отговор.

1. С молби, рег. № Ж-1416 от 10.11.2010 г., № Ж-1571 от 06.12.2010 г. и № Ж-1664 от 15.12.2010 г. Хазрат поискал да му бъде предоставена закрила по Закона за убежището и бежанците.

1. На 14.01.2011 г. директорът на дирекция "Миграция" представил в Административен съд, София град, информация за престояването на Хазрат в специалния дом от 15.07.2010 г. и за невъзможността на този етап да се организира извеждането му страната. Съдът, с определение № 301 от 24.01.2011 г. продължил настаняването на Хазрат в специалния дом до отпадане на пречките за изпълнение на наложените му принудителни мерки, но не по-късно от 15.07.2011 г. Определението е влязло в сила.

1. С молба, входящ на дирекция "Миграция" № Ж-1509 от 24.11.2010 г., Хазрат поискал замяна на наложената му принудителна административна мярка "временно настаняване в специален дом за чужденци" с друга, по-лека такава. Представил нотариално заверена декларация от Мариян Димов Урумов, гражданин на Република България, с която декларирал, че Уакил Хазрат ще пребивава на посочения в декларацията адрес в гр. Нова Загора и ще има осигурена финансова издръжка.

1. С писмо, изх. № ХВ-8715 ат 09.12.2010 г. директорът на дирекция "Миграция" информирал касатора, че не са налице основания за промяна на мярката и налагане на тази по чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ. Това писмо било обжалвано от Хазрат пред съда.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че жалбата е допустима - оспорената заповед акт е индивидуален административен акт, с който се засягат права и законни интереси на адресата. Приел, че жалбата, с оглед на липсата на реквизит по чл. 59, ал. 2, т. 7 АПК е подадена в срок. По същество приел, че следва да се произнесе по това дали е отпаднало основанието за настаняване по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, а не дали е налице основание за продължаване на срока на настаняване по чл. 46а, ал. 4 ЗЧРБ. Приел, че разпоредбата на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ е в съответствие с изискванията на чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО. Приел, че органът положил разумни усилия за извеждане на чужденеца, но по независещи от него причини извеждането не е осъществено. Приел, че представената декларация не е придружена с доказателства, които да установяват собствеността и условията за живот в посоченото жилище, както и произхода и размера на средствата за издръжка. Въз основа на това направил извод, че не са налице основания за замяна на мярката с по-лека такава, поради което отхвърлил жалбата.

Този извод на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за законосъобразността на оспорения административен акт факти и настоящата инстанция ги приема като правилно, точно и пълно доказани. Безспорно е, че касаторът е гражданин на трета страна, комуто е отказана особена закрила по реда на Закона за убежището и бежанците. Безспорно е, че влязъл в страната и я напуснал, за да отиде в друга държава-членка на Европейския съюз, не по установения ред, след което бил върнат обратно от компетентните власти на другата държава-членка. Безспорно е също, че са му наложени принудителни административни мерки "принудително отвеждане до границата" и "забрана за влизане в страната", т. е. налице са влезли в сила мерки за принудително изпълнение на задължението за извеждане. Спорът по делото е досежно материалния закон, в частност съответствието на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ с разпоредбата на чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО, и с оглед на това досежно преценката на съда на релевантните факти.

Преди всичко следва да се посочи, че става въпрос не за първоначално принудително задържане, а за преценка, настъпили ли са нови факти и обстоятелства, които да наложат промяна на постановената принудителна мярка след изтичане на шестмесечния срок на принудително задържане. Към датата на произнасяне на съда - 22.03.2011 г., касаторът вече е престоял шест месеца в дома - от 15.07.2010 г. до 15.01.2011 г. От 15.01.2001 г. започнал да тече нов срок на задържане, определен от съда до отпадане на пречките, но не по-късно от 15.07.2011 г. Съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ задържането се извършва, когато гражданина на третата страна, комуто са наложен мерки за принудително изпълнение на задължението за извеждане е с неустановена самоличност, възпрепятства извеждането или е налице опасност от укриване. Задържането е със специална цел - организиране на принудителното отвеждане до границата. Съгласно ал. 8 настаняването продължава до отпадане на обстоятелствата по ал. 6, но не повече от шест месеца. По изключение законодателят допуска продължаване на срока допълнително до дванадесет месеца при наличие на следните алтернативни предпоставки: когато лицето отказва да съдейства на компетентните органи; когато има забавяне при получаване на необходимите документи за принудително отвеждане или когато лицето представлява заплаха за националната сигурност. Няма спор, че последната хипотеза не е налице по делото.

В същото време разпоредбата на чл. 15, § 5 Директива 2008/115/ЕО сочи, че задържането продължава, докато съществуват посочените в § 1 условия и самото задържане е необходимо, за да се гарантира успешното извеждане. Условията, визирани в § 1 са специална цел на задържането - за организиране на извеждането, и опасност от укриване или възпрепятстване на подготовката за изваждане. Задържането е допустимо тогава, когато е надлежно установено, че други достатъчни, но по-леки принудителни мерки в конкретния случай не могат да се приложат. Определен е максимален срок от шест месеца, който може да бъде продължен с не повече от допълнителни дванадесет месеца. Това удължение е допустимо, съгласно § 6, при наличие първо на положени разумни усилия за извеждане, и второ, операцията по извеждане е вероятно да продължи по-дълго поради липса на съдействие от гражданина на третата страна или забавяне получаването на съответната документация. Към тези разпоредби следва да се посочи и § 4 съгласно, който когато вече не съществуват посочените в § 1 условия задържането престава да бъде оправдано и засегнатото лице са освобождава.

Сравнението на националната и европейската правни норми показват, че националната правна норма - чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ, допуска задържане след изтичане на първите шест месеца при спазване на посочените в чл. 15, § 6 Директива 2008/115/ЕО предпоставки. Въпросът е, че § 6 не може да се разглежда изолирано от останалите параграфи на чл. 15. Систематичното, логично и телеологично тълкуване на чл. 15 сочи, че винаги, когато в периода на задържането на лицето, възникнат обстоятелства, които дават основание да се постигне целта на задържането с друга, по-лека мярка, органът и съдът са длъжни да прекратят задържането. Вярно е, че нито ал. 6, нито ал. 8 на чл. 44 ЗЧРБ съдържат визираното в чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО условие. Съгласно чл. 1 Директива 2008/115/ЕО тя определя общите стандарти и процедури, които се прилагат в държавите-членки по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой. Следователно директивата определя оня минимален комплекс от стандарти и процедури, които всяка от държавите-членки е длъжна да прилага в отношенията си с граждани на трети страни, които са в незаконен престой на нейната територия. (виж решение на Съда на Европейския съюз от 28.04.2011 г. по дело Hassen El Dridi (Souft Karim) С-61/11 PPU, § 31 и 32).

Съдът на Европейския съд в цитираното решение по делото Hassen El Dridi - т. 34, изрично посочва, че Директива 2008/115/ЕО "установява с точност процедурата, която всяка държава-членка трябва да прилага по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой, и определя реда на протичане на различните етапи, които в своята последователност образуват тази процедура". Съдът конкретно добавя - т. 46 и 47, че чл. 15 и 16 от Директивата "са безусловни и достатъчно точни, поради което не възниква необходимост от допълнителни специални средства, за да могат да се прилагат от държавите членки". С оглед на това и в съответствие с констатираното неточно транспониране на част от изискванията, при които е допустимо задържане съдът, в изпълнение на своята компетентност да прилага нормите на правото на Съюза, следователно и да гарантира пълното действие на тези норми, трябва да прецени налице ли е спрямо касатора и това основание.

Следва обаче да се посочи, че това задължение на административния орган и на съда следва и от общите принципи на националното административно производство. Съгласно чл. 6, ал. 2 АПК административният орган е длъжен да не засяга правата и законните интереси на адресатите на акта в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът е издаден. Съгласно ал. 3 на чл. 6 АПК административният орган е длъжен да приложи тази мярка, която е по-благоприятна за адресата, ако и по този начин се постига целта на закона. Следователно, макар и изрично да не е вписано в материалния закон, регламентиращ отношенията във връзка с престоя на гражданите на трети страни у нас, общият процесуален закон съдържа аналогични на разпоредбата на чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО изисквания. Въпросът е за тяхното приложение.

Релевантното в конкретния случай е, че и административният орган, и съдът са обсъдили възможността за прилагане спрямо касатора на по-лека административна мярка. Съдът извършил преценка на доказателствата по делото и приел, че представената декларация от български гражданин за осигуряване на касатора на подслон и издръжка не дават основание да се приеме за доказана възможността Хазрат да има постоянно местопребиваване в страната и спрямо него да може да се приложи със същата ефективност по-лека мярка. Тази преценка на доказателствата настоящата инстанция приема за правилна. По делото няма никакви доказателства, които да установяват от една страна реалната възможност за изпълнение на декларираното, а от друга, характера на отношенията между Хазрат и българския гражданин, за да може да се прецени сериозността, отговорността и възможността за изпълнение на поетия ангажимент. Наред с това следва да се посочи, че касаторът, с цялостното си поведение в периода на престой в страната не дава основание да се направи обоснован извод за негова трайна, сериозна ангажираност към въпросите на пребиваването му в страната - самоволно напуснал регистрационно-приемателния център и то в период на висящо производство по предоставяне на хуманитарна закрила, нелегално напуснал страната, представил се с различна самоличност на компетентните български власти и на властите в други европейски държави, няма постоянна и ясна визия за държавата, в която иска да пребивава, съответно в която да бъде върнат, няма средства за издръжка, няма социална среда, на чиято помощ да разчита. Съвкупната преценка на всички тези факти дават основание на съда да приеме за правилен и обоснован извода на съда, че други, по-леки принудителни мерки като редовно явяване пред властите, внасяне на подходяща парична гаранция, престой на определено място или друга мярка от подобен род действително биха били неефективни най-малкото поради невъзможност да бъдат изпълнени. А това означава в неприемлива степен да се постави под съмнение възможността за изпълнение на постановеното извеждане, т. е. на ефективното завръщане на пребиваващия незаконно гражданин на трета страна. Следователно в конкретния случай, с оглед на доказателствата по делото е безспорно, че спрямо касатора е налице и визираното в чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО изискване, да не може спрямо него да се приложи ефективно друга достатъчна, но по-лека принудителна мярка.

Що се отнася до твърдението за противоречие на разпоредбата на чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ с чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО в частта досежно въведеното основание "неустановена самоличност", то същото е неотносимо към предмета на делото, тъй като административният орган не се е позовал на това основание, за да откаже промяна на мярката.

С оглед на изложеното съдът счита, че първоинстанционният съд правилно установил приложимия закон и преценил, с оглед на визираните в хипотезата на правната норма юридически факти и тези, установени по делото, че отказът на административния орган е законосъобразен. Следва да се посочи, че съдът е трябвало да разгледа искането по реда на чл. 46а, ал. 4 ЗЧРБ, а не по общия ред. Законодателят, отчитайки характера на правоотношенията, предмет на регулиране, е създал специален ред за разглеждане на молбите на задържани граждани на трети страни. Този ред гарантира бързина на производството, тъй като задържането засяга основно човешко право - правото на свобода. Разглеждането на делото по общия ред е довело до произнасяне на касационната инстанция след изтичане на максимално допустимия срок за задържане - на 15.01.2012 г. Факт, който поставя под съмнение ефективността на законово гарантираното средство за защита на жалбоподателя.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон са неоснователни. Съдът правилно приложил материалния закон към установените и неоспорени по делото релевантни факти. При неоснователност на касационните основания и след извършена служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът счита, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо във вр. с чл. 218 АПК Върховният административен съд