Решение № 9833 от 25.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6874/2015 г.

Решение № 9833 от 25.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6874/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производствто е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Евиданс Инженеринг" ЕООД и "Протико Ил" ООД - и двете със седалище в град София, в качеството им на партньори в "Евипро" ДЗЗД против решение № 413 от 19.05.2015 г. по преписка № КЗК-260/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на гражданското дружеството против решение № 6 от 9.04.2015 г. на кмета на община Челопеч за прекратяване на процедура за възлагане на обществени поръчки и са възложени разноските в производството. Правят се възражения за наличие на трите касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.

Ответната страна - кмет на община Челопеч чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представя писмени доказателства за организацията на работа в общината, длъжностна характеристика и такива за етапа на изпълнение на строителните обекти.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се с доказано наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, при което възложителят е задължен от закона да прекрати процедурата.

Касационната жалба е подадена от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от гражданското дружество против решение № 6 от 9.04.2015 г. на кмета на община Челопеч. С него на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП е прекратена възлагателна процедура за консултантски инженерни услуги в строителството в общината. Възраженията са за липса на мотиви към решението, поради неизлагане на действителните фактически основания за издаването й; липса на доказателства за обстоятелствата, на които се основава то; наличието на виновно поведение от страна на възложителя и помощния му орган за забавата на процедурата; незачитане на становището на конкурсната комисия за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от закона; неизпълнение на указанията на КЗК, дадени в нейно отменително решение относно етапа, на който е върната процедурата.

В становището си по чл. 121а, ал. 2 ЗОП, възложителят е оспорил изцяло жалбата и е представил наред с възлагателната преписка и докладната записка, обособена в самостоятелна папка № 5, на която се е позовал в мотивите на прекратителното решение.

От приложената преписка, КЗК е установила следните обстоятелства, имащи значение за правилното решение на конкретния спор:

1. С решение № 9 от 14.04.2014 г., кметът е открил процедура за консултантски инженерни услуги в строителството в общината, одобрил е обявлението и конкурсната документацията. Обхватът на услугите е детайлизиран в 22 пункта. Специално са описани петнадесетте строителни обекта с обща прогнозна стойност от 8300000 лева, за които ще се отнасят консултантските инженерингови услуги. Тяхната прогнозна стойност е 140000 лева.

2. Възлагателната процедура е проведена и приключила с класиране на участниците и избор на изпълнител с акт по чл. 73, ал. 1 ЗОП № 27 от 31.10.2014 г., изменен с акт № 31 от 19.11.2014 г.

3. Изборът на изпълнител е обжалван пред КЗК и по жалбата от "Евипро" ДЗЗД е образувана преписка № КЗК-1193/1251/2014 г., приключила с решение № 30 от 20.01.2015 г. С него органът по преразглеждане е отменил решенията на възложителя, като незаконосъобразни и е върнал преписката на етап разглеждане, оценка и класиране на предложенията на участниците, съдържащи се в плик № 1. Решението е обжалвано пред Върховния административен съд само в частта му за разноските.

4. В хода на образуваното производство пред комисията, възложителят е поискал допускане на предварително изпълнение по реда на чл. 121б ЗОП. КЗК е разгледала подробно искането и с определение № 1505 от 3.12.2014 г. го е оставила без уважение.

5. След връщане на преписката за изпълнение на дадените от КЗК задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона, помощният орган на възложителя е възобновил и продължил работата си по разглеждане на документите на останалите двама участника. На последното си заседание, обективирано в протокол № 11 от 7.04.2015 г. е решил, че и двамата не отговарят на изискванията по подбора и подлежат на отстраняване в хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. На това основание е предложено на възложителя да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП.

6. На 9.04.2015 г., кметът е сезиран от главен специалист в дирекцията "Устройство на територията и строителен контрол" с докладна записка. В нея е предоставена подробна информация за всеки един от обектите, предвидени за осъществяване на консултантски инженерингови услуги във все още висящата възлагателна процедура. Отчетена е съществена промяна на първоначално обявените обем и условия, довела до отпадане на необходимостта, да се упражнява инвеститорски контрол от външна фирма. Предложено е прекратяване на процедурата с оглед спазване на принципите за икономичност, ефективност и ефикасност за разходване на публични средства.

7. Въз основа на докладната записка, кметът е издал обжалваното решение за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. ЗОП. Мотивите за това са формулирани в раздел IV. 2 от акта с изрично позоваване на докдалната записка.

При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила всички възражения на жалбоподателя и ги е приела за неоснователни. На първо място е отчела наличието на правни и фактически основания при издаване на заповедна. На второ място е приела за установена настъпилата промяна в обема и обхвата на предмета на процедурата. На трето място е зачела правото на възложителя да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, а не на т. 1 от същата разпоредба, каквото е било предложението на помощния орган. КЗК е извела правен извод за законосъобразност на обжалваното решение и е оставила без уважение подадената против него жалба, като неоснователна. Решението е правилно.

Първото възражение в касационната жалба е за недоказаност на материалноправните основания за прилагане нормата на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. Развива се тезата, че докладната записка съдържа само изявления на изготвилото я лица, без да са приложени към нея доказателства за съдържащите се обстоятелства и като такава има характер на частен документ. Възражението е неоснователно и не отчита характера и съдържанието, а от там и правното значение на тази записка. Докладът е изготвен от главен специалист в дирекция "Устройство на територията и строителен контрол". Видно от представената в настоящото производство длъжностна характеристика, той изпълнява функции и задачи по устройството на територията, регламентирани в ЗУТ, в това число: упражнява контрол по инвестиционните проекти; осъществява контрол по изпълнение на договорите за СМР по проекти, възлагани от общината, за които е отговорен служител; участва в приемателни комисии; поддържа регистри за технически паспорти и екзекутивни документи; осъществява контрол в строителството относно постигнатите проектни нива; подготвя строителни книжа и разрешения за обекти, финансирани от общината, на които осъществява контролни функции. Пряко негово задължение, въведено в т. 22 от същия раздел е да извършва проверки и да извършва доклади, свързани с дейността на длъжността. В длъжностното си качество, той е изготвил докладната записка, която има характер на официален документ. В съдържанието й изключително подробно за всеки от петнадесетте обекта, за които е предвидено реализирането на услугите, предмет на възлагателната процедура, са описани всички релевантни за преценката на възложителя обстоятелства: наличието на сключен договор с дата и цена; извършения обем от работата; разплатените до момента суми с изпълнителите; издадените строителни документи; оставащата за довършване работа и документите, които е задължително да се издадат. Въз основа на информацията е направен и обоснован извод за съществена промяна на първоначално обявените обем и условия за изпълнение на инженерните услуги.

Преценена по този начин, докладната записка е документ, годен да установи отразените в нея обстоятелства. Още повече, че тези факти се доказват и с допълнително представените от ответната страна писмени доказателства в касационното производство.

Отделен е въпросът, че изпълнението на част от дейностите е установено още в частното производство, развило се пред КЗК по реда на чл. 121б ЗОП при обжалване на решението за избор на изпълнител. В мотивите на определението, с което е отказано допускане на поисканото предварително изпълнение, подробно са описани изпълнените до този момент обекти.

Възложителят е компетентният орган, който да извърши преценка и анализ и на тази база да приеме дали са налице условията на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП за прекратяване на процедурата. В случая е установено наличието и на двете предпоставки: отпаднала е необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата и възложителят не е могъл да ги предвиди. Настоящата процедура има спомагателен характер, доколкото е предвидена, като обслужваща строителната дейност на общината по отношение на 15 конкретно определени в конкурсната документация обекти. По този начин, тя е обвързана с хода на изпълнението на залегналите в тях строително-монтажни работи. С частичното или цялостното довършване на някои от тях, респ. с отпадането им от строителната програма за конкретната година, се променят обемът и стойността на консултантските услуги, без това да е във възможността на предварителното предвиждане от страна на възложителя. Ето защо е неоснователна и втората група касационни доводи.

Третата група доводи са за неизпълнение на задължителни указания на КЗК в отменителното решение от 20.01.2015 г. и за несъобразяване от страна на възложителя с предложението на конкурсната комисия за прекратяване на процедурата, но в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП. Съдът намира и тези възражения за неоснователни.

След връщане на преписката, възложителят е предприел всички дължими мерки за изпълнение на дадените указания до момента, в който конкурсната комисия е взела решение за отстраняване и на двамата участника, непокриващи минималните изисквания за предварителния подбор - самостоятелно правно основание за нейното прекратяване. При последващото установяване на условията за прекратяването й по чл. 39, ал. 1, т. 5, възложителят е приложил това правно основание. Решението му е законосъобразно, тъй като са налице предпоставките за прекратяване по т. 5, както и поради факта, че в случая е спазен основният принцип за административните правоотношения, залегнал в чл. 6, ал. 4 АПК - принципът на съразмерност. Той задължава административния орган, какъвто е кметът на общината при две законосъобразни възможности, да избере тази възможност, която е най-справедлива; по-благоприятна е за субектите на правоотношението и е най-благоприятна за държавата и обществото. В конкретния случай това е възможността да се прекрати процедура, поради отпадане на необходимостта от провеждането й. По този начин се обезпечава правото на участниците в нея, уредено в чл. 39, ал. 5 на възстановяване на направените разходи за закупуване на документацията за участие в процедурата. По-благоприятна е и за обществото, тъй като напълно съответства на целта на закона, обявена в чл. 1 ЗОП - осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните средства.

От така извършения анализ се установява неоснователност на касационната жалба. Като е приела акта на възложителя за законосъобразен, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила.

Ответната страна чрез пълномощника си - адвокат Аделина Ангелова е поискала присъждане на разноските за касационното производство. Представен е списък на разноските, в който е отразено адвокатско възнаграждение в размер на 2000 лева. Писмени доказателства за извършване на този разход не са представени, поради което то е останало недоказано и следва да се остави без уважение.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение