Решение № 6153 от 21.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 83/2021 г.

Решение № 6153 от 21.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 83/2021 г., III о., докладчик председателят Панайот Генков Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Трейд ИТ" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. П., подадена чрез управителя Д. С., против решение № 3675/08.07.2020 г. по адм. дело № 6967/2019 г. на Административен съд – С.-град, (АССГ) с което е отхвърлена жалбата, на "Трейд ИТ" ЕООД против Решение № СП-2 от 06.03.2019 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР), с което е установено, считано от 31.07.2015 г., нетно специфично производство на електрическа енергия в размер на 1 188 кWh, въз основа на което е определена преференциална цена 567. 41 лв. /МWh в Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. на КЕВР, по т. 14 за електрически централи с фотоволтаични модули над 30 кWp до 200 kWp и са присъдени съдебни разноски по делото. Излагат се доводи, че решението е нищожно, а в условията на евентуалност е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска, да се отмени решението като се постанови друго по същество на спора, с което да бъде уважена жалбата срещу процесното решение на КЕВР. Моли за присъждане на направените по делото разноски и пред двете съдебни инстанции. Ответникът – Комисия за енергийно и водно регулиране, в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, юрк. Л. оспорва касационната жалба като неоснователна. Представя писмени бележки с доводи по съществото на спора. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение пред настоящата касационна инстанция. Ответникът – "Национална електрическа компания" (НЕК) ЕАД в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, юрк. М. оспорва жалбата като неоснователна и моли обжалваното решение на административния съд да се потвърди като правилно. Ответникът – "Енерго Про Продажби" АД не взима становище по жалбата и не изпраща представител. Ответникът – "ЕВН Б. Е." ЕАД не взима становище по жалбата и не изпраща представител. Ответникът – "ЧЕЗ Е. Б." АД в представен по делото отговор на касационната жалба, чрез пълномощника си счита същата за неоснователна и моли обжалваното решение на административния съд като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, трето отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в първоинстанционното производство и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество съобразно чл. 218 от АПК, касационната жалба е основателна. С решение № 3675/08.07.2020 г. по адм. дело № 6967/2019 г. на Административен съд – С.-град, е отхвърлена жалбата, подадена от "Трейд ИТ" ЕООД против Решение № СП-2 от 06.03.2019 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, с което е установено, считано от 31.07.2015 г., нетно специфично производство на електрическа енергия в размер на 1 188 кWh, въз основа на което е определена преференциална цена 567. 41 лв. /МWh в Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. на КЕВР, по т. 14 за електрически централи с фотоволтаични модули над 30 кWp до 200 kWp и е осъдено дружеството да заплати направените разноски по делото, общо в размер на 300 лева. Административният съд е приел, че жалбата против Решение № СП-2 от 06.03.2019 г. на КЕВР е допустима, като жалбоподателят е обосновал правен интерес като производител на електрическа енергия от централа с фотоволтаични модули над 30 kWp до 200 kWp. Административният съд е приел също, че решението е издадено от компетентен орган и в съответствие с разпоредбата на § 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ. За да постанови този резултат от фактическа страна съдът установил, че с Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. КЕВР е установила нетното специфично производство (НСП) на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответни решения на КЕВР, приети до влизане в сила на ЗИД на ЗЕ. Решение № СП-1 от 31.07.2015 г., в частта му по т. 2. 14, с която е установено нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в т. 14 от Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. на КЕВР, в размер на 1 188 кWh, при определена преференциална цена в размер на 567, 41 лв. /МWh, без ДДС, за електрически централи с фотоволтаични модули над 30 кW до 200 кWp. Установено също по делото е, че с Решение № 4937 от 20.07.2017 г. АССГ отменя Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. на КЕВР, в частта му по т. 2. 14, с Решение № 14886 от 03.12.2018 г. на ВАС е оставено в сила решението на АССГ. Установено е от съда е, че АССГ е приел, че Решение № СП-1 от 31.07.2015 г., в частта му по т. 2. 14 е незаконосъобразно, поради неспазване на установената форма и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. АССГ е установил, че липсват фактически данни и доказателства относно размера на НСП на електрическа енергия, въз основа на който са определени преференциалните цени съгласно Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. на КЕВР, както и относно обстоятелството дали в Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. този размер е установен по начина, посочен в § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ. С оглед липсата на доказателства за размера на собствените нужди на електрическа енергия, въз основа на който КЕВР е определила преференциалната цена и как същият е установен, според АССГ е невъзможно да се установи по какъв начин в оспореното решение КЕВР е достигнала до посочения размер на НСП (нетно специфично производство) в т. 2. 14 от Решение № СП - 1 от 31.07.2015 г. Предвид изложеното, съдът е преценил, че не може да бъде извършена проверка за спазване на изискванията на закона относно начина на определяне на НСП съобразно формулата, предвидена § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ. Решаващият съд констатирал още, че след отменителното съдебно решение, с което АССГ не е решил въпроса по същество, КЕВР се е произнесла с ново решение за установяване на стойностите на НСП, вместо отменената т. 2. 14 от Решение № СП-1 от 31.07.2015 г., съгласно § 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ (обн. ДВ, бр. 56 от 2015 г.) Предвид дефиницията на НСП в § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ, административният съд посочил, че решението за установяване на НСП, според неговия издател има единствено констативен характер, тъй като с него се констатират стойности, заложени в предходни ценови решения на Комисията, относно количеството електрическа енергия за група производители на електрическа енергия от възобновяеми източници. С решението не се определят нови стойности на НСП към настоящия момент, а се установяват използваните през годините при определяне на цените на електрическата енергия, стойности на производителността на съответната група централи и чистото количество за продажба на произведената от съответната група производители електрическа енергия от възобновяеми източници. Въз основа на тези констатации съдът направил извод, че решението за установяване на НСП касае определената по т. 14 от влязлото в сила Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. на КЕВР цена, т. е. препраща към ценовото решение, в което е определена преференциалната цена на групата производители на електрически централи с фотоволтаични модули над 30 кWp до 200 кWp, и в този смисъл няма самостоятелно значение извън посоченото ценово решение, тъй като с него не се изменя нито един от ценообразуващите елементи на цената, която е определена от административния орган, в случая с Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г., в частта му по т. 14, и не се изменя и цената, по която се изкупува произведената от тази група производители електрическа енергия от възобновяеми източници. По отношение на понятията "средногодишна производителност" и "средногодишна продължителност на работа" съдът е установил, че изменението на разпоредбата на чл. 31, ал. 5, т. 1 от ЗЕВИ (обн. ДВ, бр. 109 от 2013 г., в сила от 01.01.2014 г.) е създало задължение за обществения доставчик, съответно за крайните снабдители, да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциална цена, за количествата електрическа енергия до размера на определената средногодишна продължителност на работа, съгласно решението на КЕВР за определяне на цена на конкретната група производители, като законодателят не е въвел легална дефиниция на понятието "средногодишна продължителност на работа". Комисията е определила количествата нетна енергия за отделните група производители, като произведение на средногодишната продължителност на работа и мощността на отделната централа, която е равна на номиналната през първата година и намаляваща през следващите години. По този начин в решенията за определяне на преференциални цени, вкл. Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. на КЕВР, размерът на средногодишната продължителност на работа е определен като пълни ефективни часове (часове на работа при номинална мощност). По този начин "средногодишна продължителност на работа" на ФтЕЦ в Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. на КЕВР са използвани данни от Българската академия на науките (БАН), както и отчетените средно-ефективни стойности за работа на централите в региона и определена на 1250 часа годишна ангажираност 14. 27%, т. е. 1250 часа/8760 часа годишно. Въз основа на тези данни средногодишното брутно производство на електрическа енергия от 1 kWp инсталирана мощност е определена на 1250 kWh, която е заложена във влязлото в сила Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г на КЕВР. При определянето й КЕВР е съобразила вида технология и първичен енергиен ресурс, анализите направени на работещите фотоволтаични електрически централи, както и информация и анализи, направени от БАН за средната годишна продължителност на работа, както и резултатите от произведената електрическа енергия в годишен план, разделена на инсталираната мощност на ФтЕЦ. След преглед на ценообразуващите елементи, въз основа на които е определена преференциалната цена за електрически централи с фотоволтаични модули над 30 кWр до 200 кWр по т. 14 от Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. на КЕВР – 567, 41 лв. /МWh, без ДДС, съдът констатирал, че КЕВР установява нетно специфично производство на електрическа енергия в размер на 1 188 kWh (1 187, 50 kWh), при средногодишна производителност на работа 1 250 kWh при номинална мощност и след приспадане на собствени нужди на размер на 5, 0% или 62, 5 кWh. Въз основа на така установеното от фактическа страна и след направен подробен анализ на приложимата разпоредба и чл. 32, ал. 1 и ал. 2 от ЗЕВИ и § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ административният съд приел, индивидуалният административен акт, издаван от КЕВР за установяване на НСП може да има само констативен характер. Обосновал се, че с Решение № СП-2 от 06.03.2019 г. (както и с предходното Решение № СП-1 от 31.07.2015 г., по т. 2. 14 б на КЕВР) не се създават нови права и задължения, а с него само се констатират вече възникнали права или задължения и се обективират стойности, заложени в предходни ценови решения на Комисията относно количеството електрическа енергия за група производители на електрическа енергия от възобновяеми източници. Изложил е аргумент, че с оспореното решение не се определят нови стойности на НСП към момента на постановяването му, а се установяват използваните през годините при определяне на цените на електрическата енергия, стойности на производителността на съответната група централи и чистото количество за продажба на произведената от съответната група производители електрическа енергия от възобновяеми източници, т. е. поради настъпилите във времето законодателни изменения, че независимо от датата на пораждане на действие на постановеното Решение № СП-2 от 06.03.2019 г. на КЕВР, то има само констативен характер, тъй като с него се установяват стойности, които са били заложени вече във влязлото в сила Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. Приел е, че при определянето на цените с Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г., КЕВР е отчела като основен елемент нетното специфично производство на електрическа енергия на съответните групи производители, без понятието НСП да е било легално дефинирано, като цената е формирана въз основа на конкретни ценообразуващи елементи, посочени в същото решение. Тези ценообразуващи елементи са изчислени чрез изчислителен ценови модел, предвид формулите и връзките между тях в модела, промяната на който и да е конкретен изходен параметър би довела до промяна на съответния ценообразуващ елемент, съответно до различна стойност на определената преференциална цена. По отношение на размера на електрическата енергия за собствени нужди решаващият съд приел, че към датата на приемане на Решение № Ц- 18 от 20.06.2011 г., а и към момента, липсва изискване за прилагане на определена методика или начин за определяне на стойността на собствените нужди, залегнали в решения на КЕВР за определяне на преференциални цени на електрическата енергия от възобновяеми източници, поради което точният процент и/или съответно количеството електрическа енергия за собствени нужди, не е предмет на изрично посочване в ценовите решения за определяне на преференциални цени, но същите са взети предвид по преценка и в рамките на оперативната самостоятелност на КЕВР при отчитане вида на възобновяемия източник, вида технология, производителността на инсталацията според вида технология и използваните ресурси и други според чл. 32, ал. 2 от ЗЕВИ. В тази връзка е приел за недоказано твърдението на жалбоподателя, че при производството на електрическа енергия централата на дружеството де факто няма собствени нужди, тъй като за производствения процес не се използва електрическа енергия. Посочил е, че това обстоятелство е следвало да установи не с приложения към делото договор за присъединяване към електроразпределителната мрежа, а с техническа експертиза, която да извърши проверка на място, назначаването на каквато не е поискано от съда. По тези съображения административният съд е отхвърлил жалбата срещу процесното решение на КЕВР. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, смята, че след обсъждане на всички представени доказателства поотделно и тяхната съвкупност първоинстанционния съд е постановил обосновано и правилно решение, което не страда от посочените пороци в касационната жалба. Направените от съда изводи се споделят напълно от настоящия касационен състав, поради което на основание чл. 221, ал. 2, изреч. второ препраща към тях. Правилно административният съд е приел че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в рамките на очертаната му от закона материална компетентност, при спазване на установените процесуални правила. С § 17 от ПЗР на ЗИДЗЕ изрично e възложено на КЕВР да приеме решение, с което да установи НСП на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон, т. е. компетентността за издаване на акта произтичала пряко от законова правна норма. Безспорно по делото е, че процесното решение на КЕВР е постановено след отменително съдебно решение с което АССГ не е решил въпроса по същество, поради което КЕВР се е произнесла с ново решение за установяване на стойностите на НСП вместо отменената т. 2. 14 от Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. Указанията на съда са съобразени в процесното решение на КЕВР. Правилен е и изводът на административния съд за законосъобразност на оспореното решение на регулаторния орган. Поради законодателните промени, постановеното Решение № СП-2 от 06.03.2019 г., както правилно е приел първоинстанционния съд, то има само констативен характер, тъй като с него се установяват стойности които са били вече заложени вече във влязлото в сила Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г. на КЕВР. С решението не се определят стойности на НСП към настоящия момент, а се установяват използваните през годините при определяне на цените на електрическата енергия, стойности на производителността на съответната група централи и чистото количество за продажба на произведената от съответната група производители електрическа енергия от възобновяеми източници. Съдът правилно е счел оспорения акт на КЕВР за законосъобразен като постановен при спазване на установената форма и липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По-конкретно е констатирал, че в акта са изложени фактически основания – такива, въз основа на които може да се установи по какъв начин е определен размерът на НСП на електрическа енергия. Цената е формирана въз основа на конкретни ценообразуващи елементи, посочени в същото решение. Ето защо с процесното решение КЕВР обосновано е определила НСП в размер на 118, 75 kWl за електрически централи с фотоволтаични модули над 30 KW до 200 KWp, който размер е взет предвид при определяне на преференциалната цена по т. 14 на Решение № Ц-18 от 20.06.2011 г., която покрива разходите за изграждането и оперирането на централите с конкретния вид технология и осигурява заложената в решението възвръщаемост. Обосновани са и направените от съда изводи, че при производството на електрическа енергия централата на дружеството касатор де факто няма собствени нужди, тъй като за производствения процес не се използва електрическа енергия. В § 1, т. 6 от ДР на ЗЕВИ, понятието "Енергия за собствени нужди" се определя като количеството енергия, потребявана при работата на съоръженията и инсталациите, чрез които се осъществява производството на енергия от възобновяеми източници. Законосъобразно съдът е приел, че това обстоятелство е следвало да установи не с приложения към делото договор за присъединяване към електроразпределителната мрежа, а с техническа експертиза, която да извърши проверка на място, назначаването на каквато не е поискано от първоинстанционния съд, а пред настоящата инстанция на ВАС, както вече бе прието е недопустимо. Настоящата касационна инстанция намира за неоснователни и доводите на касационния жалбоподател, че обжалваното съдебно решение е нищожно поради противоречие с влязлото в сила съдебно решение на съда. КЕВР в изпълнение на указанията на съда е изложил конкретни фактически и правни основания за определяне на нетното специфично производство на електрическа енергия от възобновяеми източници и изводите на първоинстанционния съд в тази насока са правилни и се споделят напълно от настоящия съдебен състав на ВАС. П. изложено решението на първоинстанционния съд като правилно следва да се остави в сила. При този изход на производството в съответствие с чл. 143, ал. 3 от АПК, следва да бъде осъдено "Трейд ИТ" ЕООД да заплати на КЕВР претендираните разноски по делото в размер на 200 лв. юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение,