Решение № 479 от 17.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Съединение срещу Решение 846 от 12.05.2022 г. на Административен съд (АС) - Пловдив, по административно дело 787/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Съединение срещу решение от 28.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор 91 от 26.10.2020 г. с Алфа Билд инженеринг ЕООД, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) квалифицирано като нередност по т. 10, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Съединение, счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилен счита извода за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че в случая поставеното изискване към участниците е нормативно установено и не може да води до извод за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като липсват два от съставомерните елементи на понятието нередност. Посочва, че в решението не са обсъдени всички изложени в жалбата обстоятелства, обосноваващи незаконосъобразността на решението на ръководителя на УО. Счита, за неправилни изводите на съда, че оспореният акт е материално законосъобразен и при неговото издаване не са нарушени административнопроизводствените правила. Посочва, че неправилно първоинстанционният съд е приложил материалния закон по отношение на установеното от УО на ОПОС нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки от страна на възложителя. Касационният жалбоподател посочва, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал обективните факти и обстоятелства, като изцяло е възприел тезата на административния орган и по този начин е извел неправилно заключение по отношение нарушението по чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Наред с това, съдът не е формирал собствени и съществени мотиви за взетото решение. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от пълномощник И. Колев. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 -2020 г., счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът се представлява от юрк. Ц. Кантарова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 21.04.2020 г. между Община Съединение и община Стамболийски и УО на ОПОС е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16M1OP002-2.005 Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадаци, по проект Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци, генерирани от община Съединение и община Стамболийски на територията на община Съединение, финансиран от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. На 01.04.2020 г., кметът на община Съединение, е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Инженеринг - проектиране, СМР, доставка на оборудване и механизация и осъществяване на авторски надзор за компостираща инсталация за разделно събирани зелени и/или биоразградими отпадъци, генерирани от община Съединение и община Стамболийски на територията на община Съединение, Област Пловдив. В раздел III от обявлението "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т.III.1.3) "Технически и професионални възможности", възложителят е поставил условие към участниците да разполагат с проектантски екип и технически персонал за изпълнение на поръчката. В раздел VI от обявлението "Допълнителна информация", като продължение на раздел III, в т. 3.2 възложителят е посочил, че техническия ръководител за изпълнение на строителството, следва да притежава квалификация строителен инженер, инженер или архитект, или със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ (Закон за устройство на територията). В раздел 3.3.3.2 от Документацията за обществената поръчка Технически персонал за изпълнение на строителството възложителят отново е посочил, че техническия ръководител следва да има квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", или със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника" или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ. Посочено е, че при подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване чрез представяне на ЕЕДОП в Част IV: Критерии за подбор, буква В: технически и професионални способности, т. 2 и 6) от ЕЕДОП (посочва се професионалната компетентност на лицата в това число: трите имена и позиция; Образование (степен, специалност, година на дипломиране, на диплома, учебно заведение); Професионална квалификация (направление, година на придобиване, на издадения документ, издател); преминато обучение (когато се изисква) - посочва се организацията, провела обучението; номер на документа и пълното наименование на проведеното обучение. Общ професионален опит (месторабота, период, длъжност, основни функции). Посочено е, че в хипотезата на чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изиска от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, на които участникът се позовава в е ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Относно доказването, че лицето отговаря на поставените изисквания е предвидено, че при сключване на договора, участникът избран за изпълнител следва да представи списък на персонала, който ще изпълнява поръчката както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. Преди сключването на договора по отношение на експертите от техническия екип, които са чуждестранни лица следва да е налице признаване на съответната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации (в случай, че е приложимо). На 26.10.2020 г. Община Съединение е сключила с "Алфа Билд инженеринг" ЕООД договор за обществена поръчка с предмет "Инженеринг - проектиране, СМР, доставка на оборудване и механизация и осъществяване на авторски надзор за компостираща инсталация за разделно събирани зелени и/или биоразградими отпадъци, генерирани от община Съединение и община Стамболийски на територията на община Съединение, Област Пловдив на стойност 3 165 000.00 лв. без данък върху добавената стойност. На 10.02.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. е уведомил Община Съединение за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 21.02.2022 г. Община Съединение е представила възражение. На 28.02.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. е определил на Община Съединение финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор 91 от 26.10.2020 г. с Алфа Билд инженеринг ЕООД, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 10, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). По делото е представена Заповед РД-13 от 06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която е определен ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.", издал оспорения акт. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е приел за доказано, че именно поставянето на изискване към кандидатите в обществената поръчка още на етапа на подаване на офертата, да имат специалисти, които отговарят на изискванията на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, е ограничително, тъй като чуждестранните лица, които не осъществяват дейност на територията на страната, най-вероятно не притежават диплома, легализирана по съответния ред в България, и точно заради това заложеното в документацията за обществена поръчка изискване има възпиращ ефект по отношение на тези лица и ограничава конкуренцията. Споделил е изводите на административния орган, че за да бъде декларирано дадено обстоятелство, то следва да е налице към момента на декларирането му при подготовка на офертата и нейното подаване, когато участниците нямат сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнител и не разполагат с необходимото време за преминаване през процедурата по признаване на дипломите им в България. Приел е за правилни изводите на административния орган, че въведеното изискване е ограничително в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Установил е наличието на трите елемента от дефиницията за нередност, като е приел за правилно квалифицирана нередността по т. 10, б. б) на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за правилно определен размерът и основата върху която е определена финансовата корекция. Въз основа на горното е направил извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Релевантно за преценката за правилността на извода на първоинстанционния съд е, че поставеното от бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) изискване предполага към датата на подаване на офертата участникът да разполага с технически ръководител на обекта, който да има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ. Съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Разпоредбата на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ гласи, че техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. Съгласно чл. 7, ал. 1 от Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК) признаването на професионалната квалификация предоставя на гражданите на държавите членки достъп до съответната регулирана професия в Република България, за която са придобили квалификация в друга държава членка, и правото да упражняват тази професия при същите условия, както българските граждани. Безспорно е налице нормативно изискване за легализиране на дипломите на лицата, придобили образованието си в чужбина, като тези изисквания са необходими за осъществяването на функциите на съответния експерт, т. е. на този участник, който е избран за изпълнител. В конкретния случай обаче, в документацията за обществената поръчка не е налице твърдяното от ръководителя на УО ограничително изискване. Действително, в документацията, по отношение на техническия ръководител, е поставено изискването да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, или еквивалентна съгласно чл. 163а, ал. 3 ЗУТ. Но видно от нея, при попълване на ЕЕДОП, по отношение на образованието следва да се посочи само степен, специалност, година на дипломиране, на диплома, учебно заведение. По отношение на професионалната квалификация следва само да се посочи направление, година на придобиване, на издадения документ, издател). По отношение на преминатото обучение следва да се посочи само организацията, провела обучението; номер на документа и пълното наименование на проведеното обучение. Тоест при подаване на ЕЕДОП от участниците, чиито технически ръководител е чуждестранно лице, не е изискано да декларират легализацията на съответната диплома на техническия ръководител. Предвид изложеното не се установява изложеното в решението на ръководителя на УО, че е налице изискване към кандидатите, включващи в екипа си експерт чуждестранно лице, още на етап подаване на офертата да разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. Предвиденото, че при условията на чл. 67, ал. 5 ЗОП (тоест - когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката), възложителят може да изиска от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, на които участникът се позовава в ЕЕДОП, не може да се приравни на изискване за представяне на призната при условията на взаимност и легализирана диплома на етап подаване на оферта. Видно от документацията за обществената поръчка, едва при сключването на договора участникът избран за изпълнител следва да представи документи, които доказват професионална компетентност на лицата, включително признаване на съответната професионална квалификация. С оглед на изложеното изводът на съда за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е неправилен. Това прави неправилен и извода на първоинстанционния съд за осъществена от касатора нередност чрез това нарушение. Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от касатора чрез соченото от органа и прието за осъществено от първоинстанционния съд нарушение на Закона за обществените поръчки прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени решението на ръководителя на Управляващия орган за определяне на финансова корекция на Община Съединение. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник да заплати на Община Съединение направените и своевременно претендирани по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите възлизат на 14 200,00 лв., от които по 1 700,00 лв. внесена държавна такса пред първата и касационна инстанция и по 5 400,00 лв. заплатено адвокатско възнаграждение пред първата и касационната инстанция. Направеното от ответника възражение за прекомерност е неоснователно, тъй като не се твърди прекомерност съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, а наред с това възнаграждението е под посочения размер в Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд