Решение № 11695 от 4.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6993/2017 г.

Решение № 11695 от 4.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6993/2017 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от Ц. К. Ч. срещу решение № 189 от 05.06.2017 г., постановено от Административен съд В., трети състав по адм. д. № 302/2017 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде потвърдено решение № 225 от 03.05.2017 г. на ОИК гр. Б. С.. Ответникът по касационната жалба Районна прокуратура гр. Б. С., с представено по делото писмено становище излага доводи за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. О. О. избирателна комисия гр. Б. С., с представено по делото писмено становище, излага доводи за основателност на касационната жалба по изложените в нея съображения. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 459, ал. 8 от ИК, приложима на основание чл. 42, ал. 5 от ЗМСМА и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред административния съд е образувано по протест на Районна прокуратура гр. Б. С., с който е оспорено на решение № 225 от 03.05.2017 г. на ОИК гр. Б. С.. С оспореното решение е отказано да бъдат прекратени предсрочно пълномощията на Ц. К. Ч. като кмет на кмество с. Г.. Съдът е отменил оспорения отказ. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност на оспореното решение, съдът приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 42, ал. 1, т. 10 от ЗМСМА даваща основание за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмет на кметство. Съдът приема, че след датата 24.11.2016 г. Ч. неоснователно не изпълнява функциите си на кмет на кметство, тъй като след тази дата той не е имал право да ползва неплатен отпуск. Съдът приема, че с оглед правното положение на кмета на кметство той не може да ползва неплатен отпуск, който съобразно разпоредбата на чл. 160 от КТ се разрешава по преценка на работодателя. Тъй като кметът на кметство няма работодател, който да извърши преценката и да разреши ползване на неплатен отпуск, в случая след посочената дата е налице неоснователно неизпълнение на функциите на кмет, което дава основание за предсрочно прекратяване на пълномощията. Съдът счита, че именно това е едно от изключенията, които законодателят е имал предвид с разпоредбата на чл. 38, ал. 7 от ЗМСМА. По тези доводи съдът е отменил оспорения отказ и е върнал преписката на административния орган с указания за постановяване на решение, с което да бъдат прекратени предсрочно пълномощията на Ц. К. Ч. като кмет на с. Г.. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Административното производство е образувано във връзка с писмо изх. № 552/15 от 08.06.2016 г. на Специализираната прокуратура, с което ОИК гр. Б. С. е уведомена, че по отношение на Ц. К. Ч. - кмет на с. Г. са повдигнати обвинения за извършени престъпления от общ характер. По отношение на обвиняемото лице е взета мярка за неотклонение "задържане под стража". Писмото е квалифицирано сигнал за започване на производство за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета на кметство в хипотезата на чл. 42, ал. 1, т. 10 от ЗМСМА - поради неоснователно отсъствие от работа повече от един месец. С оспореното решение общинската избирателна комисия е приела, че лицето не отсъства неоснователно от работа, тъй като за целия разглеждан период той е ползвал отпуск - платен от 31.05.2016 г. до 23.11.2016 г. и неплатен от 24.11.2016 г. до 31.05.2017 г., поради което не е налице неоснователно отсъствие от работа. Настоящият състав споделя извода на решаващия съд, че за периода след 24.11.2016 г. кмета на населеното място е отсъствал неоснователно от работа, тъй като няма данни за този период той да бил в законно разрешен отпуск. Съгласно разпоредбата на чл. 38, ал. 7 от ЗМСМА кметовете на общини, райони и кметства имат всички права по трудово правоотношение освен тези, които противоречат или са несъвместими с тяхното правно положение. С оглед изричното законово изключване, правилна е преценката на решаващия съд, че за кмет на кметство не е налице законно гарантирано право на ползване на неплатен отпуск. За разликата от платения отпуск, който е конституционно гарантирано субективно право на работещия, неплатения отпуск е дадена от закона възможност за работника, която той може да реализира само по волята на работодателя. Именно на работодателя е предоставена възможност да прецени дали и кога да разреши ползване на платен отпуск. Законното ползване на неплатен отпуск не може да стане с едностранно уведомление на работника, а е необходимо и изрично изявление на работодателя, каквото в случая липсва, поради факта, че трудовото правоотношение с кмета на кметство възниква след пряк избор от населението, а не по изявление на орган по назначението. Кметът е териториален орган на изпълнителната власт - чл. 38, ал. 1 от ЗМСМА и чл. 19, ал. 1, във връзка с ал. 3, т. 2 от ЗА. Той се избира пряко от населението за срок от четири години. С оглед на тези разпоредби не може да се приеме, че кметът на кметство работи по трудово или служебно правоотношение, поради което трудовоправния му статут е уреден с препращащата норма на чл. 38, ал. 7 от ЗМСМА при изрично предвидено в нормата ограничение - доколкото упражняването на тези права не е в противоречие или е несъвместимо с осъществяване на функциите му на орган на местна изпълнителна власт. Правомощията на кмет на кметство са разписани в чл. 46, ал. 1 от ЗМСМА, като в голямата си част осъществяването на тези правомощия изисква непрекъснато осъществяване на функциите на органа на местна изпълнителна власт. Продължителната невъзможност на кмета на кметство да изпълнява задълженията си, дори по обективни причини, се санкционира с предсрочно прекратяване на пълномощията. Поради специфичните изисквания при изпълнение на функциите на кмета на кметство, следва да се приеме за обоснован изводът на решаващият съд, че изключение от трудовите права, поради несъвместимост, е правото на неплатен отпуск. Настоящият състав намира за уместно да отбележи, че и правото на ползване на платен годишен отпуск за годините 2008, 2009, 2014 и 2015 е ненадлежно упражнено. Същността и предназначението на платения годишен отпуск предпоставя отпускът да бъде ползван в рамките на календарната година, за която се отнася - чл. 173, ал. 5 от КТ. Същият текст регламентира, че отпускът се ползва с писмено разрешение от работодателя. Съгласно чл. 38, ал. 2 от ЗМСМА кметовете на кметства се избират пряко от населението, поради което за тях липсва работодател по смисъла на функциите предвидени в Кодекса на труда и в частност да им разрешава ползването на полагащия им се съгласно чл. 38, ал. 7 от ЗМСМА във връзка с чл. 155 от КТ платен годишен отпуск. При това положение и съгласно чл. 173, ал. 5, изр. 1 от КТ касационният жалбоподател в качеството си на кмет на кметство е следвало да осигури ползването на целия полагащ му се платен годишен отпуск в рамките на всяка от посочените календарни години, през които е заемал тази длъжност. Отлагането на ползването на отпуска във времето, регламентирано от кодекса на труда по изключение е допустимо само в хипотезите на чл. 176, ал. 1 от КТ, които не са приложими за конкретния случай. В този смисъл е решение № 2 от 20.01.2011 г. на ВКС, III г. о., ГК, постановено по гр. д. № 478/2010 г. С оглед на тези доводи, настоящият състав прецени като правилно обжалваното решение. Изводът на решаващият съд за незаконосъобразност на оспореното решение е обоснован и съобразен с приложимите материалноправни норми. Настоящият състав счете, че следва да допълни диспозитива на обжалваното решение, тъй като решаващият съд е пропуснал да определи срок за издаване на административния акт. Съгласно разпоредбата на чл. 174 от АПК, когато съдът задължава органа да издаден акт, с решението определя срок за това. С обжалваното решение не е определен срок за издаване на акта, поради което такъв срок следва да бъде определен в настоящето решение. С оглед разпоредбата на чл. 57, ал. 1 от АПК следва да бъде определен 14-дневен срок за издаване на решение, съобразено с мотивите на отменителното решение. Срокът започва да изтича от връщане на преписката на Общинската избирателна комисия гр. Б. С.. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение