Решение № 512 от 5.11.2010 г. на ВКС по н. д. № 396/2010 г.

Решение № 512 от 5.11.2010 г. на ВКС по н. д. № 396/2010 г., III н. о., НК, докладчик съдията Вероника Имова Г. прокурор е направил искане на основание чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК за възобновяване на производството по нохд № 131/10 г. на Свищовския районен съд, при съображения за нарушение на закона и съществени процесуални нарушения по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 НПК. В искането за възобновяване се твърди, че в частта, в която е определен общ първоначален режим на изтърпяване на наказанието в закрит тип затворническо общежитие и в частта, в която е постановено отделно изтърпяване на наказанието 2 месеца 20 дни лишаване от свобода, съгл. чл. 68, ал. 1 от НК, определението е незаконосъобразно. На основание чл. 420, ал. 1, във вр. с чл. 422, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 425, ал. 1, т. 1 от НПК се иска възобновяване на нохд № 131/10 г. на Свищовския районен съд, отмяна на постановеното определение от 31.03.2010 г. в частта, в която е определен общ първоначален режим на изтърпяване на наложеното наказание 6 месеца лишаване от свобода, вместо строг и в частта, в която е постановено отделно изтърпяване на наказанието по чнд № 36/09 г. на ОС-В. Търново в размер на 2 месеца и 20 дни лишаване от свобода и правилно приложение на закона. Прокурорът от ВКП поддържа искането на главния прокурор по изложените в него съображения и иска уважаването му като основателно. В съдебно заседание осъденият С., редовно призован не се явява. Изрично е заявил, че не желае да упражни правото си на лично участие в процеса. Назначеният за служебен защитник на осъдения, адвокат И. К. от САК намира за неоснователно искането за възобновяване, безпредметно е пререшаването на делото, което ще е със същите правни последици. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД провери данните по делото и намира следното: Искането е допустимо и основателно, макар и не изцяло на посочените в искането съображения. С определение от 31.03.2010 г. по нохд № 131/10 г. на Свищовския районен съд е одобрено споразумение за решаване на наказателното производство със споразумение, съгласно което Д. Р. С. е признат за виновен за престъпление по чл. 198, ал. 1, във вр. с чл. 26, ал. 1 от НК, извършено за времето 12.01.- 04.03.2010 г. и на основание чл. 55, ал. 1, т. 1 НК е осъден на шест месеца лишаване от свобода, което да бъде изтърпяно при първоначален "общ" режим и в затворническо общежитие от "затрит" тип. Приложен е чл. 59, ал. 1, т. 1, пр. 1 НК с приспадане на времето на задържането му под стража по същото дело. Определено е на основание чл. 68, ал. 1 НК, отделно да изтърпи и наказанието по чнд № 36/09 г. на ОС гр. В. Търново в размер на 2 месеца и 20 дни лишаване от свобода. Определението е влязло в сила на 31.03.2010 г. Видно от справката за съдимост на осъдения (спр. л. 48 и л. 40 от досъдебното производство по нохд № 131/10 г. на Свищовския районен съд) правното положение на осъдения, разкрива осъждания за престъпления от общ характер, изискващи друг от определеният му, с атакуваният акт, първоначален режим на изтърпяване наказанието лишаване от свобода и съответстващият му тип на затворническо заведение за изтърпяване това наказание. Преди осъждането му по атакуваното производство, Д. Р. С. е признат за виновен с присъда № 288/17.10.2008 г., по нохд № 364/08 г. на РС, гр. Свищов, влязла в сила на 03.11.2008 г., за престъпление по чл. 194, ал. 1, вр. с чл. 63, ал. 1, т. 3 НК и вр. с чл. 55, ал. 1, т. 2 НК е осъден на пробация, включваща двете задължителни пробационни мерки по чл. 42а, ал. 2, т. 1 и т. 2 от НК за срок от 6 месеца и 100 часа безвъзмезден труд в полза на обществото, за срок от една година. Поради неизпълнение на пробационните мерки, на основание чл. 452, ал. З, във вр. с чл. 43а от НК, с определение от 16.04.2009 г. по чнд № 36/09 г. на В. окръжен съд, е заменен остатъкът от 4 месеца и 23 дни от наложените му пробационни мерки, с наказание 2 месеца и 20 дни лишаване от свобода, което съдът е отложил за изпълнение по чл. 66 от НК за срок три години от влизане в сила на определението - 12.05.2009 г. От данните по нохд № 131/10 г. на Свищовския РС е видно, че Д. Р. С. е признат за виновен за престъпление по чл. 198, ал. 1, във вр. с чл. 26, ал. 1 от НК, извършено за времето 12.01.- 04.03.2010 г., т. е., по време на действие на срока на отложеното за изпълнение наказание от 2 месеца и 20 дни лишаване от свобода, по чл. 66 от НК, за срок три години по чнд № 36/09 г. на В. окръжен съд, определено като фактическа замяна на основание чл. 43а, т. 2 НК, на наложеното наказание пробация по нохд № 364/08 г. на РС, гр. Свищов. Тези данни са интерпретирани правилно в одобреното от съда споразумение по нохд № 131/10 г. на Свищовския районен съд като основание за приложението и на чл. 68, ал. 1 НК по отношение на постановеното изтърпяване изцяло и на наказанието по чнд № 36/09 г. на ОС-В. Търново в размер на 2 месеца и 20 дни лишаване от свобода. Никъде в споразумението обаче, не е определен първоначалният режим на изтърпяване на това наказание нито типът на затворническо общежитие за изтърпяването му. Следователно, искането за възобновяване е основателно поради нарушение на закона, допуснато от съда при одобряване на споразумението, относно първоначален режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода и типът затворническо заведение, съответстващо на този режим приложими за престъплението - предмет на споразумението по нохд № 131/10 г. на Свищовския районен съд и при приложението на чл. 68, ал. 1 НК по същото дело, при активиране на условното му осъждане на С. по чнд № 36/09 г. на В. окръжен съд, определено като фактическа замяна на основание чл. 43а, т. 2 НК, на наложеното му предходно наказание пробация по нохд № 364/08 г. на РС, гр. Свищов. Съгласно чл. 41, ал. 6 НК първоначалният режим на изтърпяване наказанието лишаване от свобода и типът на затворническото заведение, в което осъденият трябва да се настани първоначално, се определят от съда съобразно разпоредбите на НК и на специалния закон - ЗИНЗС. ВКС намира, че към момента на определяне на първоначалния режим и тип на затворническо заведение за изпълнение на наказанието лишаване от свобода на С., той има статут на осъждан на втори път на лишаване от свобода за престъпление от общ характер, поради което с определението по нохд № 131/10 г. на Свищовския районен съд в частта, в която му е постановен общ първоначален режим на наказанието от шест месеца лишаване от свобода за престъплението по чл. 198, ал. 1, във вр. с чл. 26, ал. 1 от НК е незаконосъобразно. От чл. 61 на ЗИНЗС е видно, че първоначалният режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода е в пряка и непосредствена зависимост от типа на затворническото заведение, в което осъденият трябва да се настани първоначално. Според посочената норма, строг режим се определя на осъдените, които се настаняват в затвор или затворнически общежития от закрит тип, а общ режим - на осъдените, които се настаняват в затворнически общежития от открит тип. Лицата, които следва да бъдат настанени в затворнически общежития от открит тип, съгласно чл. 59, ал. 1 ЗИНЗС са две групи: осъдените за първи път на лишаване от свобода до 5 години за умишлени престъпления и осъдените за престъпления, извършени по непредпазливост. Аналогично се разделят на две групи и лицата, които следва да бъдат настанени в затвори или затворнически общежития от закрит тип, съгласно чл. 60, ал. 1 ЗИНЗС: осъдените, с изключение на тези по чл. 59, ал. 1 ЗИНЗС и рецидивистите по смисъла на § 3, ал. 1 от ДР на ЗИНЗС. Несъмнено е, че С. попада в групата на осъдените, извън тези по чл. 59, ал. 1 ЗИНЗС, защото е осъждан два пъти на лишаване от свобода за умишлени престъпления, поради което и не може да бъде настанен в затворническо общежитие от открит тип, при първоначален общ режим на изтърпяване. Той следва да бъде настанен в затворническо заведение по реда на чл. 60, ал. 1 ЗИНЗС при първоначален строг режим по чл. 61, т. 2 ЗИНЗС. Същият първоначален режим и тип на затворническо заведение е следвало да му бъде определен и по отношение на приведеното в изпълнение по чл. 68, ал. 1 НК, с определението по нохд № 131/10 г. на Свищовския районен съд, наказание лишаване от свобода в размер на 2 месеца и 20 дни лишаване от свобода, което не е сторено в споразумението. Ето защо, производството по делото следва да бъде възобновено, определението от 31.03.2010 г. по нохд № 131/10 г. на Свищовския районен съд следва да бъде отменено само в частта относно първоначалния режим и тип на затворническо заведение, в което осъденият да изтърпи наложеното му наказание за престъплението по чл. 198 НК. Въпросът от съдържанието на отменената част следва да се реши в производство по чл. 306, ал. 1, т. 2 НПК. В частта за приложението на чл. 68, ал. 1 НК, относно отделното изтърпяване на наказанието по чнд № 36/09 г. на ОС гр. В. Търново в размер на 2 месеца и 20 дни лишаване от свобода, определението е правилно но има непълнота. Допуснат е пропуск да се определи първоначален режим и тип на затворническото заведение, в което осъденият да изтърпи приведеното в изпълнение наказание лишаване от свобода от 2 месеца и 20 дни. Този пропуск е преодолим в процедурата по чл. 306, ал. 1, т. 2 НПК, към който поначало препраща специалното правило на чл. 383, ал. 2, вр. с чл. 306, ал. 1, т. 3 НПК. Ето защо, ВКС на РБ, III, н. о., на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 НПК в настоящият състав