Решение № 11999 от 22.12.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Созопол, подадена чрез процесуалния представител адв. Ангелова, срещу Решение 771 от 10.06.2022 г., постановено по адм. дело 2034/2021 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отменена заповед 8-Z-832/22.07.2021 г. на кмета на Община Созопол и е осъдена общината да заплати разноски по делото. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК необоснованост и неправилност, поради нарушение на материалния закон. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно приема, че административният орган е постановил премахване на цялата ограда, след като за части от нея не се изисква разрешение за строеж, а за други не се изисква инвестиционен проект. Според касатора неправилно съдът е приел също така, че административният орган е следвало да преценява дали една ограда е незаконен строеж като анализира всички факти съобразно разпоредбите на чл. 147, ал. 1, т. 7 и чл. 151, ал. 1, т. 11 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Възразява се още, че неправилно съдът приема, че административният орган не е изследвал дали отклонението от инвестиционния проект е съществено по смисъла на разпоредбата на чл. 154, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 от ЗУТ. Излагат се доводи за законосъобразност на оспорената заповед, както и че вещото лице не е установило, че процесната ограда е изпълнена по проекта. Претендира се отмяна на съдебното решение и потвърждаване на оспорената заповед, както и присъждане на съдебни разноски за две съдебни инстанции. Ответникът Б. Лефтеров, редовно призован, в съдебно заседание не се явява и не изпраща представител. В приложен по делото писмен отговор, чрез процесуалния си представител адв. Стойков, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, както и претендира присъждане на разноски пред касационната инстанция, съгласно представен списък на разноските. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Б. Лефтеров, срещу заповед 8-Z-832/22.07.2021 г. на кмета на Община Созопол, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ на жалбоподателя е наредено да премахне незаконен строеж Масивна ограда с височина 2.00 м., находящ се в поземлен имот с идентификатор 81178.61.106, м. Митков мост, землището на гр. Черноморец. В мотивите на заповедта е посочено, че по границите на имот с идентификатор 81178.61.106 е изпълнена масивна ограда с височина 2.00 м. и обща приблизителна дължина 50 м., като същата е изградена от стоманобетон и тухли, без необходимото разрешение за строеж и при неспазване на чл. 10, ал. 2, т. 2 от Закона за устройство на Черноморското крайбрежие /ЗУЧК/. Заповедта е издадена въз основа на констативен акт 41/31.05.2021 г., съставен от служители на Община Созопол. В производството пред административния съд е допусната и приета съдебно-техническа експертиза, съгласно която в одобрения архитектурен проект към разрешение за строеж 144/31.10.2019 г., издадено от главния архитект на Община Созопол, е посочено изпълнение на ограда по границите на процесния имот, която в отделни участъци е плътна с височина 60 см., а в други ажурна ограда от земя, без обаче да е предвиден размер на оградата и пространството над 60 см. с какъв материал да бъде запълнено. Установено е от вещото лице още, че в имота не е налице масивна ограда с височина 2 м. и обща приблизителна дължина 50 м., като на място е изградена ограда с общата дължина е 60.86 м. и височина в отделните участъци от 1.40 м. до 1.56 м., която е на два сектора сектор, който е зидан от бетонови блокчета, и сектор, който е прозрачен и е изграден само от стоманени железа. За да отмени оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че същата е издадена в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, тъй като макар и спазена процедурата по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, административният орган не е изяснил релевантните факти. Позовавайки се на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, административният съд е обосновал извод, че на място е изграден строеж, различен от този, чието премахване е разпоредено с оспорената заповед, което я прави незаконосъобразна, поради нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема, че оградата за имот с идентификатор 81178.61.106 е била предвидена в архитектурния проект, който е част от инвестиционния проект за изграждане на вилна сграда за сезонно ползване и въз основа на който е издадено разрешение за строеж 144/31.10.2019 г., което означава, че оградата не е изградена без разрешение за строеж основанието, изтъкнато от административния орган в обжалваната заповед. Прието е от съда още, че за да бъде постановено премахване на ограда като фиктически констатираната на място, която в някои части се отклонява от предвижданията в ситуацията и архитектурния проект, е следвало да се установи не само това отклонение от проекта, но и дали то е съществено по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 от ЗУТ, които обстоятелства не се мотивират в процесната заповед нито фактически, нито правно. Според съда административният орган при постановяване премахването на ограда като незаконен строеж задължително е следвало да се съобрази и с хипотезата на чл. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ, според която въобще не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за плътни огради с височина от 0,60 м до 2,20 м, както и с разпоредбата на чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ, която пък не изисква разрешение за строеж за леки прозирни огради и за плътни огради с височина на плътната част до 0,6 м и едва при съпоставка и анализиране на всички факти с цитираните по-горе норми е следвало да преценява дали една ограда е незаконен строеж, тъй като е извършена без одобрен инвестиционен проект или без разрешение за строеж. Административният съд е обосновал извод, че в процесния случай, доколкото оградата е над 0.6 м. в плътната си част, но същевременно тя е била предвидена в архитектурния проект, който е част от инвестиционния проект, въз основа на който е издадено разрешението за строеж, административният орган е следвало единствено да установи дали са налице достатъчно факти, които да обосноват наличието на съществено отклонение от проекта, каквито административният орган не е обсъдил и на които не се е позовал. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящият тричленен състав на ВАС, второ отделение, възприема и споделя изводите, направени в мотивите на решението. При напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка съдът е обсъдил всички доводи, които са били релевантни за постановяването на решение по подадената жалба, като правилно е приел, че са налице отменителни основания по чл. 146 от АПК, обосноваващи извод за незаконосъобразност на процесната заповед. Правилно съдът приема, че правното основание по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, на което е издадена оспорената заповед, е неприложимо по отношение на процесната ограда, доколкото по делото се установява, че е налице одобрен инвестиционен проект и издадено въз основа на него разрешение за строеж, които предвиждат изграждането на ограда за имот с идентификатор 81178.61.106 с плътна и ажурна част. В конкретния случай административният орган е квалифицирал извършеният строеж като незаконен поради липса на издадено разрешение за строеж в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. От приетите по делото обаче писмени доказателства, включително и приетата съдебно-техническа експертиза, се установява, че за имот с идентификатор 81178.61.106 е издадено от главния архитект на Община Созопол разрешение за строеж 144/31.10.2019 г. за изграждане на Вилна сграда за сезонна ползване, като в одобрените проекти от 31.10.2019 г. - в ситуацията лист 1/8 от архитектурния проект, е посочено изпълнение на ограда по границите на имота с посочен вид в отделните участъци: позиция 6 плътна ограда Н=60 см. и позиция 6а ажурна града от земята /посочени на схемата към експертизата/, като на място е изградена ограда на посочените в архитектурния проект участъци по регулационните линии. Видно от заключението на вещото лице, на място е установена ограда с обща дължина от 60.86 м. и височина на отделните участъци от 1.40 м. до 1.56 м., която ограда е изпълнена върху ивични основи и стоманобетонов пояс и се състои от два сектора - масивна част, представляваща зидария от бетонови блокчета и шпакловка към страната на процесния имот, и прогледна част от монтирани стоманени железа ф32, в това число има масивна част с дължина от 10 м. и височина до 1.56 м. При така установеното по делото правилно административният съд е приел, че процесният строеж неправилно е квалифициран като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Правилно съдът приема също така, че в конкретния случай фактическите установявания сочат на изграждане на строеж при допуснато отклонение от одобрения на 31.10.2019 г. инвестиционен проект част Архитектурна, по смисъла на чл. 154, ал. 2 от ЗУТ, доколкото по делото се установява, че там където по одобрения проект към разрешение за строеж 144/31.10.2019 г. е предвидена ажурна ограда има частично изградена такава, като в останалата част е плътна, а там където е предвидена по проекта плътна ограда до 60 см. е изградена по-висока плътна ограда. С оглед на това приемайки, че конкретния случай е налице хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и не изследвайки обстоятелствата доколко не е налице съществено отклонение от одобрения проект по отношение на процесната ограда и дали не намират приложение по отношение на отделни части от оградата разпоредбите на чл. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ или чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ с оглед вида на изградената на място ограда, административният орган е нарушил закона, както и правилно приема първоинстанционния съд. Правилен е и извода на съда, че оспорената заповед е незаконосъобразна и поради наличието на място на строеж, различен от този, чието премахване е разпоредено с нея. При издаването на заповед по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ административният орган, освен липсата на строителни книжа за проверявания строеж, следва да установи вида, местонахождението и всички останали признаци, позволяващи неговата индивидуализация, тъй като точното описание на незаконния строеж пряко влияе на законосъобразността на заповедта, с която е наредено премахването му. От една страна за това го задължават административно-производствените правила, а от друга - установяването на посочените факти е от значение за последващото изпълнение на заповедта след влизането й в сила. Конкретният строеж следва да бъде индивидуализиран точно, което е предпоставка за доброволното му, респ. за принудителното му премахване след влизане на заповедта в сила. В случая от приетата по делото съдебно-техническа експертиза се установява, че това не е направено, доколкото както в оспорената заповед, така и в констативен акт 41/31.05.2021 г., е описан строеж, различен от установения на място от вещото лице по вид и размери. Установено е от вещото лице, че в имота не е налице масивна ограда с височина 2 м и обща приблизителна дължина 50 м., а на място е изградена ограда с общата дължина е 60.86 м. и височина в отделните участъци от 1.40 м. до 1.56 м., която е на два сектора сектор, който е зидан от бетонови блокчета, и сектор, който е прозрачен и е изграден само от стоманени железа. Констатираната липса на безпротиворечиво индивидуализиран строеж е пречка за пораждане на целените със заповедта последици, доколкото такава заповед не би могла да се приеме за годно изпълнително основание. При тези установявания по делото настоящата съдебна инстанция намира, че административният орган е издавал акта си и без да установи всички факти и обстоятелства от съществено значение за случая, с което е допуснато нарушение и на правилото на чл. 35 от АПК. Наличието на съществено разминаване между описаното в оспорената заповед и фактическото положение от своя страна препятства възможността да се извърши преценка за законността на строежа, доколкото неговите действителни параметри и вид не са изяснени. Поради изложеното следва да се приеме, че оспорената заповед е издадена при съществени нарушения на административно-производствените правила и в противоречие с материално-правни разпоредби, а изводите на административния съд в този смисъл са направени в съответствие с материалния закон и събраните по делото доказателства. Предвид изложеното настоящата инстанция приема, че решението на Административен съд Бургас е правилно и не са налице сочените от касатора основания за неговата отмяна, поради което ще следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски за тази инстанция, касаторът ще следва да бъде осъден да му заплати такива в размер на 900 лева, представляващи реално изплатено адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд, второ отделение,