Решение № 1302 от 25.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16280/2011 г.

Решение № 1302 от 25.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16280/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Павел баня срещу решение № 1506 от 7.11.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1119/2011 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - "Райтранс Бесоолу" ООД, с представено по делото писмено становище излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Петрол" АД, излага доводи за основателност на жалбата и предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № 612/1.09.2011 г. на кмета на община Павел баня за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на горива за автомобилите на община Павел баня - 2011", открита с решение № 465/12.07.2011 г. на възложителя. В т. II на оспореното решение е разпоредено отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 2 от НВМОП на участника "Райнтранс Бесоолу" ООД. Мотивите за отстраняване са, че по отношение на този участник е констатирано наличие на забранителни обстоятелства по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, а именно управителят на "Райнтранс Бесоолу" ООД - Иса Емин Бесоолу е бил общински съветник в община Павел баня до 29.07.2011 г., т. е. лице, заемащо публична длъжност по смисъла на чл. 3, т. 9 от ЗПУКИ. Предвид това и съгласно разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП за него е налице свързаност по смисъла на § 1 от ЗПУКИ с възложителя на обществената поръчка - кмета на община Павел баня. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е преценила, че с разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП е въведено императивното изискване за недопускане до участие във възлагателна процедура на участници, при които лицата, които ги представляват са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителната разпоредба на ЗПУКИ с възложителя или със служители на ръководна длъжност от неговата администрация. Обществената поръчка е открита с акт на кмета на община Павел баня, който съгласно разпоредбата на чл. 7 от ЗОП има качеството на класически възложител. КЗК е преценила, че обстоятелството, че управителят на отстраненото дружеството е бил общински съветник в същата община, където е открита обществената поръчка, не води до извода, че налице свързаност между възложителя - кмета на общината и управителя на търговското дружество. Съгласно ЗМСМА кметът е орган на изпълнителната власт, а общинският съвет е орган на местно самоуправление, т. е. касае се за два отделни органа. При условие, че в чл. 47, ал. 5 от ЗОП е въведена забрана за наличие на свързаност само между лицето, представляващо участника и възложителя, който в случая е кметът, а не е общинският съвет, не следва да се приеме, че е изпълнена хипотезата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е преценила, че не е приложимо ограничението по чл. 22, ал. 1 от ЗПУКИ, на което се позовала Сметната палата в доклад от извършен одит по процедури за възлагане на обществени поръчки за предходни години, доколкото това ограничение важи за участник, който е участвал в провеждането на възлагателни процедури, но в качеството си на лице, заемащо публична длъжност, а не на участник в процедурата, състезаващ се за възлагането на дадена поръчка, какъвто всъщност е бил жалбоподателят, доколкото е бил и изпълнител на предходна поръчка. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт и е върнала процедурата от етапа проверка на съответствието на документите в плик № 1 "Документи за подбор" с изискванията на възложителя. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосновават наличие на релевираните основания за отмяна. С разпоредбата на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП изрично е предвидено забранително изискване за допускане до участие във възлагателни процедури на участници, по отношение на които лицата по ал. 4 са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ с възложителя или със служители на ръководни длъжности в неговата организация. В случая по безспорен начин е установено, че управителя на търговско дружество, участник във възлагателната процедура, е бил общински съветник в общински съвет Павел баня до 29.07.2011 г. Спорен е въпроса дали общинския съветник, попада в категорията свързани лица, дефинирани с разпоредбата на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ. За да се произнесе по този спорен въпрос настоящият състав съобрази следното: В Закона за местното самоуправление и местната администрация е предвидено, че кметът на общината и общинският съвет са местни органи с различна компетентност и правомощия. Общинският съвет е орган на местното самоуправление, а кметът е орган на местната изпълнителна власт. В процедурите за възлагане на обществени поръчки правомощията на възложител са предвидени изцяло в компетентност на кмета на общината. В тези правоотношения общинския съвет не разполага с правомощия, включително и по контрол при провеждане на процедурата. Липсва каквото и да припокриване на правомощията на кмета на общината, действащ като възложител в процедури за възлагане на обществени поръчки и общинския съвет, като орган на местно самоуправление, за да може да се изгради извод за свързаност на базата на осигуряване на помощ, глас, подкрепа или влияние. В случая кметът не изпълнява решение на общинския съвет, за да се презюмира съмнение за неговата безпристрастност. Съгласно Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси, за се приеме, че е налице конфликт на интереси следва да са налице при условията на кумулативност на няколко условия - лицето да заема публична длъжност, да има частен интерес, частният интерес да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на правомощията му. В случая кмета на общината, като възложител на обществена поръчка е приел, че е налице конфликт на интереси, поради което е отстранил от процедурата търговското дружество жалбоподател, поради наличие на забранителното изискване на чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Не са налице обаче всички изброени по-горе предпоставки. Налице е само първата от тях - кметът на община и общинският съветник заемат публични длъжности. Липсват другите две предпоставки. В случая липсва частен интерес по отношение кмета на общината като лице, заемащо публична длъжност. Налице е материален интерес за търговското дружество, но същият е неотносим с оглед критериите по чл. 2 от ЗПУКИ. Липсва частен интерес за кмета на общината, изразяващ се в каквато и да е облага по смисъла на чл. 2, ал. 3 от ЗПУКИ, лично, както и за свързани с него лица, тъй като в случая не са налице обстоятелствата за "свързани лица" по дефиницията на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ нито за него, нито за членовете на конкурсната комисия, нито за участниците в процедурата. Освен всичко друго следва да се отбележи, че към момента на провеждане на възлагателната процедура управителя на търговското дружество е с прекратени правомощия на общински съветник. В случая не намира приложение разпоредбата на чл. 22 от ЗПУКИ, тъй като тя е относима само по отношение на лице заемащо публична длъжност, но не е относима към свързани лица, дефинирани с разпоредбата на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ, за които се отнася изискването на чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Общинският съветник, като лице, заемащо публична длъжност, няма правомощия да участва във възлагателни процедури, поради което за него не се прилага отлагателното условие на забраните по чл. 22, ал. 1 и ал. 2 от ЗПУКИ след прекратяване на мандата му. В подкрепа на тези мотиви е и новата редакция на разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, която не се прилага в случая, но е индиция за волята на законодателя при уреждане на забранителните изисквания към участниците във възлагателни процедури. При новата редакция на закона липсва препращането към дефиницията на § 1, т. 1 от ЗПУКИ, която дава възможност за по-широко тълкуване на понятието свързани лица с възложителя или служители на ръководна длъжност. Като е стигнала до правен извод за незаконосъобразност на обжалвания акт на възложителя, КЗК е постановила решение съобразено с материалния закон, при обосновани правни изводи. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбата, поради което следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,