Решение № 14148 от 23.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5345/2010 г.

Решение № 14148 от 23.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5345/2010 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ преди изменението му с ДВ, бр. 52/2010 г. вр. с § 59 и § 60 от ПЗР на ЗИД ЗОП. Образувано е по жалба от "Еко Аква Пур" ООД гр. София, представлявано от управителя Васил Николаев Михайлов срещу Решение № 311 от 23.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 64/2101 г. С него се оставя без уважение жалбата му срещу Решение № 10/14.01.2010 г. на управителя на "В и К" ООД Сливен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на химически реагенти (полиектролити - флокуланти) за обезводняване на минерализирани утайки с филтер преси Хубер - Ротаман - РОС 3 и за уплътняване (сгъстяване) на уплътнени излишни активни утайки със сгъстяващи преси Хубер - РОС 2 за нуждите на ПОСВ към "В и К" ООД Сливен", открита с Решение № 1313/23.10.2009 г. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му по съображения за нарушение на административно производствените правила, необоснованост и материална незаконосъобразност, изложени в жалбата и писмена защита, представена от адвокат Найденова. Ответната страна, Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, не се представлява и не взема становище. Ответната страна, "В и К" ООД Сливен чрез адвокат Рафаилов взема становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Актуал Индъстриз" ООД не се представлява и не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за допустима като подадена в срока по чл. 122е от ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Еко Аква Пур" ООД чрез управителя Васил Николаев Михайлов срещу решение № 10/14.01.2010 г. на Управителя на "В и К" ООД Сливен за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с цитирания предмет, с което дружеството е отстранено от участие. Възраженията са незаконосъобразност на решението, тъй като е представен с офертата годишен финансов отчет за 2008 г. съобразен със Закона за счетоводството, видно от писмените доказателства и документи, установяващи и реализирането на оборот над изискуемия 50000 лева чрез дружество, съдружник в "Еко Аква Пур" ООД което опровергава изводите на възложителя за несъответствие на офертата. От друга страна се поддържа, че възложителят е следвало да отстрани и всички останали участници, които не са постигнали изискванията на т. 1 от обекта на обществената поръчка - изискването за крайно съдържание на сухо вещество в обезводнената утайка 18% до 20% на изхода на пресите и 6% в сгъстената утайка видно от протокол от 14.01.2010 г., което е и основание за прекратяване на процедурата. Такива показатели за оценка никъде не фигурират, тъй като по същество помощния орган ги е анулирал като компоненти, което също е незаконосъобразно. Поддържа се и като нарушение от страна на възложителя несвоевременно изготвяне на тръжната документация, което забавяне е скъсило реалния срок за задаване на въпроси по процедурата и за евентуалното обжалване на решението за откриването й. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата като е установила, че комисията на възложителя на заседанието си, проведено на 18.12.2009 г. е предложила за отстраняване жалбоподателя, което е възприето от възложителя в обжалваното решение. Жалбата в частта за изготвяне на тръжната документация е приета за недопустима при съпоставяне на датата на публикуване на Решението за откриване на процедурата на електронната страница на ДВ - 29.10.2009 г. и срокът за обжалването за което е изтекъл на 08.11.2009 г. На следващо място, е прието от КЗК за неоснователно твърдението, че е спазено изискването на възложителя по т. 8.4.3 от документацията за доказване на общ реализиран оборот от стоките и услугите, които са предмет на поръчката, като средно годишния размер на нетните приходи от дейността на участника да не е по малък от 50000 лева за последната отчетна финансова година - 2008. КЗК е възприела становището на възложителя, че доказателствата за реализиран оборот от 800 000 лева от дружество "Екофарм" ЕООД, съдружник в "Еко Аква Пур" ООД не могат да бъдат зачетени в настоящата процедура като оборот на жалбоподателя. Това е така, защото дружество "Екофарм" ЕООД е отделно, самостоятелно дружество и като отделен правен субект извършва самостоятелна търговска дейност и то не е самостоятелен участник в процедурата. При тези съображения всички доказателства за дружество различно от жалбоподателя не могат да докажат икономически и финансови възможности за "Еко Аква Пур" ЕООД, чиято самостоятелна дейност започва след изискуемия период. На това основание е прието, че жалбоподателят е бил законосъобразно отстранен от участие. За неоснователно е прието и възражението, че процедурата следва да бъде прекратена, след отстраняване на всички участници. Установено, е че в предмета на обществената поръчка възложителя е пояснил на участниците, че филтър пресите Хубер - Ротаман - РОС 3 според инструкцията си за експлоатация притежават технически характеристики за достигане максимално 18 - 20% сухо вещество на изхода си, а сгъстяващите филтър преси Хубер - РОС 2 притежават техническа характеристика за достигане максимално 6% сухо вещество на изхода си. От документацията на възложителя е установено, че никъде няма такова заложено изискване за достигане на цитираните максимум параметри от техническата спецификация на сухото вещество, поради което и установените резултати с протокол от 14.01.2010 г. не включват такива данни. Промишлените изпитания на предложените от участниците химически реагенти установяват разходните норми на тон сухо вещество, на която база се изчислява и ценовата ефективност на реагента, които са подпоказатели за оценка и са елементи на комплексната оценка, съгласно методиката за оценяване на участниците. При изложените съображения жалбата е оставена без уважение. Жалбата е неоснователна. Поддържаните доводи за нарушение на административно производствените правила от КЗК при постановяване на обжалваното решение са неоснователни. Представените доказателства при разглеждането на делото и писменото становище на жалбоподателя не установяват и не сочат на нови факти, различни от установените вече в административното производство, на база на които да се направят изводи, различни от изводите на КЗК, че доказателствата за икономическото и финансово състояние на участника за 2009 г. е неотносимо към изискванията на възложителя, а за изискуемите 2007 г. и 2008 г. не променят изводите на възложителя за несъответствие офертата с изискванията му. Изискванията за оборот не по малко от 50000 лева е за стоки и услуги, които са обект на поръчката, като правилното тълкуване на това изискване е, че участник, който няма такъв оборот не отговаря на изискванията на възложителя да възложи поръчката на участник с доказани минимални икономически и финансови възможности, което е негово право, още повече че това изискване не е било оспорено при откриване на процедурата. При това положение дори да са представени документи според Закона за счетоводството, ако те не установяват заложените параметри от документацията отново ще е налице основание за отстраняване поради несъответствие с изискванията за допустимост към участниците. Изложените съображения на КЗК в мотивите на обжалваното решение са подробни в този смисъл и непосочването и необсъждането на доказателства е нарушение, но в случая то не е съществено тъй като не води до промяна във фактическите и правни изводи, формирани на установените по делото факти. Такава промяна в изводите не се налага и при проверка на решението за законосъобразността му с оглед на възраженията за пороци в тази част при постановяването му. На следващо място, е неоснователна жалбата в частта по отношение доводите, че е налице основание за отстраняване на всички участници и прекратяване на процедурата. Така поддържани тези доводи са разгледани от КЗК и правилно са приети за неоснователни. Описанието на предмета на поръчката не въвежда изисквания към участниците, каквито се установяват с одобрената техническа документация и всички елементи от нея. Комисията на възложителя няма право да променя одобрените критерии за оценка и изисквания към участниците и в настоящата процедурата не го е направила, както неоснователно се твърди. Резултатите от промишлените изпитания на предложените химически реагенти от участниците се оценяват според одобрената методика, в която никъде няма заложени минимални/максимални изисквания за резултат процент сухо вещество на изхода в стойностите поддържани в жалбата, поради което няма фактическо и правно основание за такова съответствие на офертите, а от там и основание за отстраняване на останалите участници и прекратяване на процедурата. При изложените съображения решението на КЗК не съдържа пороци като основания за отмяната му и жалбата срещу него като неоснователна следва да бъде отхвърлена. При този изход на делото се дължат разноски в полза на ответника "В и К" Сливен доказани в размер на 720 лева възнаграждение за адвокат, платими от жалбоподателя "Еко Аква Пур" ООД. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение