Решение № 4106 от 3.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6585/2016 г.

Решение № 4106 от 3.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6585/2016 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на район П. срещу решение № 2441/13.04.2016 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 8078/2015 г., с което съдът е отменил Заповед № РД-09-380/20.07.2015 г. на кмета на район П., в частта й, с която е утвърдено класиране на конкурс "Столово хранене и бюфет" за организиране на ученическо столово хранене и бюфет относно обособена позиция № 1 Ученически стол, находящ се в 71 СОУ "П. К. Яворов" - с. К. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Моли съда да отмени обжалваното съдебно решение и да постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на "Старата истина" ЕООД като неоснователна. Ответникът "Старата истина" ЕООД чрез адв. И. оспорва жалбата. В писмен отговор излага подробни съображения за правилност на съдебния акт. Ответникът "МК Трейдинг" ЕООД чрез адв. Г. изразява становище за основателност на касационната жалба. Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на жалбата. Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съставът констатира, че обжалваното решение е валидно и допустимо. Досежно възраженията за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила и приложението на материалния закон: Производството пред АССГ е образувано по жалба на "Старата истина" ЕООД срещу Заповед № РД-09-380/20.07.2015 г. на кмета на район П., в частта й, с която е утвърдено класиране на конкурс "Столово хранене и бюфет" за организиране на ученическо столово хранене и бюфет относно обособена позиция № 1 Ученически стол, находящ се в 71 СОУ "П. К. Яворов" - с. К. За да отмени оспорения акт в посочената част, съдът е приел, че в хода на производството по провеждане на конкурса са допуснати съществени процесуални нарушения в два пункта: 1. Комисията, определена със заповед на кмета на район П., е в състав от 9 членове, в противоречие с разпоредбата на чл. 35, ал. 3 от Наредбата на СОС за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси. 2. Протоколът, изготвен от комисията за проведения на 14.07.2015 г. на конкурса е подписан от 21 лица, без да е посочено кои лица са извършили оценката по тази позиция. Според състава на АССГ, така изписаните процесуални нарушения обосновават извод за опорочен акт, с който конкурсът финализира. Решението е неправилно. На първо място съдът неправилно е приложил относимите към производството нормативни актове: Предмет на контрол за законосъобразност пред АССГ е Заповед № РД-09-380/20.07.2015 г. на кмета на район П., в частта й, с която е утвърдено класиране на конкурс "Столово хранене и бюфет" за организиране на ученическо столово хранене и бюфет относно обособена позиция № 1 Ученически стол, находящ се в 71 СОУ "П. К. Яворов" - с. К. На л. 32 по делото е представен Акт № /не се чете/ за общинска собственост върху сградата на 71 СОУ "П. К. Яворов" - с. К., от който е видно, че същата е публична общинска собственост. Съгласно разпоредбата на чл. 14, ал. 7 ЗОС, свободни имоти или части от тях - публична общинска собственост, могат да се отдават под наем за срок до 10 години при условията и по реда на ал. 2 след решение на общинския съвет. Части от имоти - публична общинска собственост, които са предоставени за управление по реда на чл. 12, могат да се отдават под наем, при условие че не се възпрепятства осъществяването на дейностите, за които съответният имот е предоставен за управление. Ал. 2 на същата разпоредба гласи, че отдаването под наем на имоти по ал. 1 се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено предоставянето под наем да се извършва без търг или конкурс или е определен друг ред. Въз основа на резултатите от търга или конкурса се сключва договор за наем от кмета на общината или от оправомощено от него длъжностно лице. Предвид вида собственост и с оглед липсата на разпоредба, която изключва конкурса, законосъобразно за отдаването под наем на част от имот - публична общинска собственост е организиран и проведен публично оповестен конкурс. Съгласно чл. 8, ал. 2 ЗОС, редът за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници се определят с наредба на общинския съвет при спазване на разпоредбите на този закон и на специалните закони в тази област, освен когато е приложим Законът за публично-частното партньорство. В конкретната хипотеза, редът и условията за провеждане на конкурса са регламентирани в Наредбата на СОС за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси, приета с Решение № 138 по Протокол № 73 от 9.03.2006 г. на Столичния общински съвет. Предвид датата на заповедта за назначаване на комисия за провеждането му /14.07.2015 г./, относимата редакция на наредбата е тази с измененията от 9.07.2015 г. Предвид предмета на спора, както и дейността, за която се провежда конкурса - отдаване под наем на част от имот публична общинска собственост за организиране на ученическо столово хранене, относими разпоредби са тези на глава четвърта от посочената наредба - "Конкурси за организиране на ученическото столово хранене". Общите разпоредби на глава трета от наредбата - "Конкурси" се прилагат доколкото в глава четвърта не са уредени специални такива. Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема, че като е преценявал законосъобразността на състава на комисията, която да проведе конкурса съгласно разпоредбата на чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от Наредбата, съдът неправилно е приложил закона. Разпоредбата на чл. 52, ал. 6 от Наредбата, приложима в случая, сочи, че конкурсната комисия се състои от минимум 7 души. В комисията се включват: директорът и счетоводителят на съответното училище, двама представители на Училищното настоятелство, представител на районната администрация, юрист от районната администрация, представител на Дирекция "Образование" при СО, представител на СРЗИ - специалист по хранене и диетика и представител на БАБХ - специалист по безопасност и качество на храните. Училищното настоятелство може да покани и други родители като наблюдатели, без право на глас. Видно от текста на заповед № РД-09-375/14.07.2015 г. на кмета на район П., определената комисия за провеждане на конкурса съответства както като брой, така и като състав на изискванията на разпоредбата на чл. 52, ал. 6 от Наредбата. Членовете на комисията са 9, при нормативно изискване минимум 7 членове, като в състава са включени императивно заложените в нормата - директор и счетоводител на съответното училище, представител на Училищното настоятелство, представител на районната администрация, юрист от районната администрация, представител на Дирекция "Образование" при СО, представител на СРЗИ - специалист по хранене и диетика и представител на БАБХ - специалист по безопасност и качество на храните. По второто констатирано от съда нарушение на процедурата: Според АССГ съставеният от комисията Протокол е подписан от 21 членове, което прави невъзможна преценката кои от лицата са извършили оценка по всяка от позициите. Изводът е неправилен: В чл. 36 от Наредбата са уредени изискванията за кворум, начин на гласуване и подписване на протокола на комисията от всички членове. Предвид липсата на специфични правила в глава IV при конкурси за ученическо столово хранене, приложими са общите изисквания на Наредбата. Според касационния състав, обсъден с оглед тези правила, протоколът по проведения конкурс отговаря на нормативните правила. Подписването му от 21 лица е поради оформената в общ протокол процедура по всички обособени позиции (касаещи различни училища). В протокола е включена и позиция 1 (71 СОУ), която е предмет на спора и във връзка с която са налице подписите на членовете на комисията за позиция 1. Протоколът е подписан от Ст. Р. - зам. кмет; Л. Д. - юрисконсулт; Л. З. - главен експерт СО; А. Г. - главен инспектор СРЗИ; Е. В. - ст. експерт; Е. К. - директор 71 СОУ, А. Г. - счетоводител; А. Р. - представител на УН към 71 СОУ, д-р М. Н. - инспектор БАБХ. Този начин на оформяне на протокола не съставлява нарушение на процедурата, което опорочава крайния акт и не препятства проверката на същия с оглед законосъобразността му. При така изложеното, касационната инстанция мотивира, че АССГ е направил необоснован извод по спора за незаконосъобразността на заповедта. Неправилното прилагане на нормите на Наредбата на Столичен общински съвет и неправилната интерпретация на релевантните фактически обстоятелства води до неправилност и на крайния извод на съда за незаконосъобразност на обжалваната заповед в посочената част. Поради това решението на Административен съд - С. град следва да се отмени. Тъй като съдът не е изложил фактическа обстановка досежно спора по същество и липсва анализ на относимите правни норми в частта досежно извършеното оценяване и класиране на кандидатите по тази позиция, касационната инстанция не може да реши спора по същество. След отмяна на решението, делото следва да се върне на друг състав на АССГ за ново разглеждане, при което съдът въз основа на приетите по спора доказателства следва да установи фактическа обстановка и да извърши преценка на законосъобразността на обжалваната заповед на всички основания по чл. 146 АПК. Касационната инстанция не е инстанция по фактите, а по правото. Първите следва да се установят надлежно от компетентния съд като първа инстанция. На страните следва да се осигури възможност за двуинстанционен контрол върху фактите и правото. По въпроса за разноските пред настоящото инстанция, ще се произнесе първоинстанционния съд при повторното разглеждане на спора съобразно изхода му. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на ВАС