Решение № 985 от 30.1.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството се развива по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Соломед ЕООД срещу решение 879 от 10.11.2022 г. по преписка КЗК-633/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което жалбата на дружеството срещу Решение D17164496 от 12.09.2022 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ Царица Йоанна ИСУЛ ЕАД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на многосрезов спирален компютърен томограф за нуждите на Клиника по образна диагностика на УМБАЛ Царица Йоанна-ИСУЛ ЕАД е оставена без уважение. Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл.209 т.3 от АПК. Твърди се, че КЗК не е направила задълбочен анализ на допълнително представената пред възложителя декларация от другия участник в производството. Не взела предвид изложеното пред нея твърдение за неправилна оценка на предложението на Софарма трейдинг АД. КЗК не взела предвид, че в полза на този участник неправилно са зачетени максимален брой точки по подпоказател К2.4. Не било взето предвид и обстоятелството, че решаващия орган оценил предложенията не въз основа на параметрите, вписани в представените каталози, а по тези в допълнително представените декларации. Изложени са твърдения, че предлаганата от жалбоподателя апаратура поддържа 384 реконструирани среза при спирално сканиране за една ротация и 128 реконструирани среза при аксиална проекция за една ротация, а това не било отчетено нито от възложителя, нито от КЗК. Иска се отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждане на направените разноски. Ответникът Изпълнителен директор на УМБАЛ Царица Йоанна ИСУЛ ЕАД, чрез редовно упълномощени процесуални представители счита касационната жалба за неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Ответникът - Софарма Трейдинг АД се представлява от редовно упълномощен процесуален представител, който оспорва жалбата като неоснователна. Излага доводи по същество. Претендира присъждане на разноски по списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Соломед ЕООД срещу Решение D17164496 от 12.09.2022 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ Царица Йоанна ИСУЛ ЕАД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на многосрезов спирален компютърен томограф за нуждите на Клиника по образна диагностика на УМБАЛ Царица Йоанна-ИСУЛ ЕАД. С оспореното пред съда решение Комисията е оставила жалбата без уважение. За да се произнесе е приела за установено, че с Решение F222679 от 20.04.2022 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ Царица Йоанна ИСУЛ ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет Закупуване на многосрезов спирален компютърен томограф за нуждите на Клиника по образна диагностика на УМБАЛ Царица Йоанна-ИСУЛ ЕАД, като със същото са одобрени обявление и съпътстваща и необходима за провеждане на процедурата документация. Като относимо към производството е прието обстоятелството, че в т. 5. Указания за подготовка на офертите е било посочено, че Техническото предложение следва да включва предложение за изпълнение на поръчката /Приложение 1/, таблица за съответствие на параметрите на предлаганата медицинска апаратура с Техническата спецификация на възложителя /Приложение 1А/, както и да бъде представен каталог, брошура, проспект или други документи на производителя, доказващи съответствието на предлаганата апаратура с минималните изисквания, в оригинал и превод на български език, които ще служат за доказване изпълнението на изискванията по отношение на параметрите и стойностите на предлаганата апаратура. Изрично е посочено, че при установяване на различие между представените данни в Приложение 1А и действителните такива, офертата няма да бъде разгледана и участникът ще бъде отстранен от участие. Изискано е представянето на оторизационно писмо на участника, издадено от производителя на предлаганата апаратура или от упълномощения представител по смисъла на чл. 10, ал. 2 от ЗМИ, с права да извърши доставка на предлаганата апаратура на възложителя и да извършва сервизно обслужване и поддръжка на доставената апаратура, придружено с превод на български език. Участниците е следвало да представят и заверено от тях копие на декларация за съответствие с Директива 93/42/ЕЕС, издадена от производителя или негов упълномощен представител и/или копие на ЕС сертификат за съответствие на оферираната оборудване/апаратура с Директива 93/42/ЕИО, издаден от нотифициран орган по смисъла на ЗМИ. Към документацията, възложителят е приложил техническа спецификация за спирален компютърен томограф с посочени минимални задължителни технически характеристики, параметри и функционални изисквания. В частта, касаеща Сканиране и реконструкция е посочено, че предлаганата апаратура следва да отговаря минимум на следното изискване : 2. Брой реконструирани срезове за ротация: 128 среза. Разработена и представена на потенциалните участници е методика за оценка, според която класирането на допуснатите оферти ще се извърши въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена с критерия за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Предложенията е следвало да се оценяват въз основа на Показател К1 - Предложена цена и на Показател К2 - Технически показатели. Посочено е, че комплексната оценка представлява сумата от оценките по отделните показатели - КО = К1 + К2. Предвидено е показател К2 Технически показатели да е с максимална тежест до 50 точки, като се формира от сбора на шест подпоказателя. Четвъртия от тях К2.4 е Брой реконструирани срезове за ротация с максимална оценка от 10 точки, които ще бъдат зачетени на участник, предложил компютърен томограф с най-голям брой реконструирани срезове за ротация получава 10 точки. Заложено е следващото предложение да бъде оценено с 5 точки, а всички останали участници да получат по 1 точка. По отношение на подпоказател К2.5 Площ на малкия фокус на рентгеновата тръба е заложена максимална оценка от 5 точки за участник, предложил компютърен томограф с най-малка площ (mm2) на малкия фокус на рентнгеновата тръба, а всички останали участници да получат по 1 точка. Участникът Софарма трейдинг АД е заявил, че в представената от него оферта, за конфиденциална във връзка с наличието на търговска тайна, следва да се счита информацията, съдържаща се в техническата документация. В таблицата за съответствие по отношение на подпоказателя К2.5 като Площ на малкия фокус на рентгеновата тръба е посочено 0,63 mmІ. Представен е каталог на производител GE Неаlthcare, в който е посочено, че Функцията за припокриване на реконструкция позволява да се произвеждат 128 среза на завъртане в режим на аксиално сканиране. ., както и 443 реконструирани резни (изображения) на завъртане... След изискване на разяснения от страна на възложителя, участникът е представил Декларация от производителя, потвърждаваща посочените в таблицата за съответствие технически параметри, а именно че предлагания апарат предоставя 128 реконструирани срезове (изображения) на завъртане в режим на осево сканиране посредством използване на технология за реконструиране чрез припокриване и до 443 реконструирани срезове (изображения) на завъртане в режим на хеликално (т. е спирално) сканиране. В хода на изпълнение на задълженията си, помощният орган на възложителя е установил, че в офертите на двамата участника липсват данни за параметър Брой реконструирани срезове за ротация: 128 среза от секция Сканиране и реконструкция на Таблица за съответствие на параметрите на предлаганата Медицинска апаратура с Техническата спецификация на възложителя, поради което и на основание чл.104, ал. 5 от ЗОП и от двамата е изискано предоставяне на разяснение за броя реконструирани срезове за една ротация. В указания от комисията срок участникът Соломед ЕООД е предоставил документ, издаден от производителя, в който се посочва, че броят реконструирани срезове за ротация при аксиални режими е 128 среза, а при спирални режими - 384 среза, а участника Софарма Трейдинг АД е подал информация, че предлаганата от него апаратура осигурява 128 броят реконструирани срезове за ротация при осево сканиране и до реконструирани 443 среза при спирално сканиране. След получаване на нужната информация и двете оферти са допуснати до оценка на техническите предложения съгласно утвърдената методика. Техническото предложение на Софарма Трейдинг АД по показател К1 е оценено с 27 точки, като по подпоказател К2.4 са зачетени 10 т., а по подпоказател К2.5 - 1 т. На Соломед ЕООД са зачетени съответно 5 т. по първия показател и 5 по втория. Общия брой точки за офертата на този участник по показател К1 е 45. По показател К1 на Софарма Трейдинг АД са присъдени 50 т. , а на Соломед ЕООД 26,63 т. При така определените комплексни оценки на първо място е класиран Софарма Трейдинг АД със 77 т., а на второ Соломед ЕООД със 71,63 т. При съобразяване с констатациите на комисията, обективирани в нарочно изготвените за целта протоколи и доклад на помощната комисия, изпълнителният директор на УМБАЛ Царица Йоанна ИСУЛ ЕАД с Решение D17164496 от 12.09.2022 г. на основание чл. 108 от ЗОП във връзка с доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП е обявил класирането в проведената обществена поръчка. При така установеното от фактическа страна КЗК е приела, че решението е законосъобразно и следва подадената срещу него жалба да се остави без уважение. Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. Както в хода на производството пред КЗК, така и в процеса на работна на помощния орган на възложителя са събрани достатъчно данни относно релевантните за производството обстоятелства, свързани с техническите възможности на предлаганата и от двамата участника апаратура. Не се оспорва от страните в настоящото производство обстоятелството, че при обявяване на поръчката, възложителят е постави към участниците изисквания, свързани с минималните технически характеристики, респективно с функционалните възможности на търсената за доставка апаратура. Така поставените условия са влезли в сила и не могат да бъдат променяни в хода на процедурата. Част от тези условия в частта Сканиране и реконструкция е било поставено изискването за минимум Брой реконструирани срезове за ротация: 128. При така поставеното в тази част условие правилно и обосновано е прието, че липсва уточнение, свързано с други конкретни специфики на този параметър, а именно дали така определените минимални срезове за ротация следва да е в режим на осево или спирално сканиране. Липсата на такова условие или изискване води до невъзможност за определяне като неприемливо или подлежащо на по ниско оценяване, предложението на Софарма трейдинг АД. При тези данни, следва да се сподели изцяло като обоснован и законосъобразен извода на КЗК, че комисията по чл. 103 от ЗОП, респективно възложителя при спазване на принципа на равнопоставеност правилно е оценил предлаганите Софарма трейдинг АД и Соломед ЕООД компютърни томографи при съобразяване на посочените в офертите и техническата документация срезове в режим на ротация при спирално сканиране по отношение и на двамата участника. Следва да се отбележи, че по преписката липсват данни за поставени от участниците в дадения от законодателя срок въпроси, насочени към изясняване на спорни или неуточнени за някой от тях обстоятелства или изисквания, които са създали или биха могли да им създадат трудности при изготвяне на предложенията. Това води до извод, че жалбоподателя е бил наясно с поставените с документацията изисквания към апаратурата по отношение на включения в частта Сканиране и реконструкция параметър, съответно е могъл да прецени и евентуалното оценяване на неговото предложение по този критерий. Според приетата и приложена към документацията за обществената поръчка методика за оценка, класирането на допуснатите оферти е следвало да се извърши въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена чрез критерия за възлагане оптимално съотношение качество/цена. КЗК правилно е установила, че според приетата и приложена към документацията за обществената поръчка методика за оценка, класирането на допуснатите оферти е следвало да се извърши въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена чрез критерия за възлагане оптимално съотношение качество/цена, при съобразяване на два показателя - К1 Предложена цена и показател К2 Технически показатели. Техническите показатели са конкретизирани в шест броя подпоказатели, като подпоказател К2.4. е Брой реконструирани срезове за ротация. Прието е, че участник, предложил компютърен томограф с най-голям брой реконструирани срезове за ротация ще получи 10 точки, вторият 5 точки, а всички останали участници ще бъдат оценени с по 1 точка. При съобразяване с така въведените в документацията изисквания и определената за оценка методика, помощната комисия правилно е приела, че в полза на жалбоподателя по подпоказател К2.4 следва да се зачетат 5 точки, тъй като неговото предложение е с равен Брой реконструирани срезове за ротация: 128 при осево сканиране с това на Софарма Трейдинг АД, но е с по малък от брой срезове при спирално сканиране на завъртане 384 при 443 за другия участник. От представената от Софарма трейдинг АД декларация от 08.07.2022 година е установено, че предлагания от него апарат предоставя 128 реконструирани срезове (изображения) на завъртане в режим на осево сканиране посредством използване на технология за реконструиране чрез припокриване и до 443 реконструирани срезове (изображения) на завъртане в режим на хеликално (т.е. спирално) сканиране. Така събраните данни водят до извод за несъстоятелност и необоснованост на изложените в касационната жалба твърдения за достигане на 443 реконструирани срезове при 6 завъртания в режим на спирално сканиране. Не са изнесени твърдения за неверни данни в описаната и представена на възложителя декларация от страна на производителя, поради което описаните в нея данни следва да се приемат за отговарящи на техническите възможности на конкретния, предлаган от Софарма трейдинг АД апарат. За да вземе това решение са съпоставени и взети предвид показателите на апаратурата, предлагана от двамата участника, описани в допълнително изисканите от възложителя декларации за потвърждение на описаните в офертите им данни. Следва да се отбележи, че е в правомощията на комисията на възложителя да изисква допълнителна или потвърждаваща информация от участниците, която да и позволи да вземе правилно и обосновано решение. Липсват данни действията на помощния орган не са довели до релевантна за производството промяна в условията за участие или в параметрите на търсения за доставка апарат. При това положение, позоваването на събраните и потвърдени от производителите данни за възможностите на апаратурата е в унисон с разписаните от законодателя правила за поведение на възложителя при провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Настоящата съдебна инстанция съобрази и обстоятелството, че в жалбата пред Комисия за защита на конкуренцията, самият касационен жалбоподател е заявил, че по искане на възложителя Соломед ЕООД е представило декларация от производителя на предложения за доставка компютърен томограф, в която е посочено, че броят реконструирани срезове за една ротация при аксиални режими е 128 среза и при спирални режими е 384 среза, с което потвърждава взетите предвид от помощната комисия показатели, довели до оценка на предложенията. Налице е съвпадение във възможностите на предлаганите апарати при аксиални режими на работа и по-високи възможности на предлагания такъв от Софарма Трейдинг АД при спирален режим на работа. При тези данни, твърдението в касационната жалба, че в полза на жалбоподателя по този показател е следвало да бъдат зачетени 10 точки, а на другия 5 е необосновано. Правилно и обосновано не е прието като значимо за законосъобразността на оспорения акт твърдението, че в хода на работата на помощния орган е допуснато нарушение, изразяващо се в неправилно описване на предложенията на двамата участника в частта, касаеща подпоказателя К2.5. Безспорно е установено, че е допусната техническа грешка в изписване на стойности на техническите параметри на двата предлагани апарата, но зачетените за всеки от участници точки е съобразено с действителните параметри на всяко от предложенията. При работата си комисията е посочила по отношение на Софарма Трейдинг АД по ниска стойност на параметъра по подпоказател К2.5, а е зачела 1 т., т.е. приела е че това предложение следва да бъде оценено с помалко точки. За предложението на Соломед ЕООД са зачетени 5 т., въпреки че е посочен по-лош параметър - 0,63 mmІ. В резултат на това действие, представляващо по същество техническа грешка, не е налице влошаване на оценката на някой от участниците или даване на необосновано предимство на който и да е от тях, поради което правилно е прието за неоснователно твърдението за незаконосъобразност на оспореното пред КЗК решение на това основание. Предвид изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че Комисия за защита на конкуренцията е изложила законосъобразни правни изводи, почиващи на обективно установените и релевантни за настоящото производство фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на производството следва да се остави без уважение искането на Ректора на СУ Свети Климент Охридски за присъждане на разноски по делото. Следва де се уважи искането на ответната по касационната жалба страна Софарма трейдинг АД за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Съобразно установената практика на Върховен административен съд и Комисията за защита на конкуренцията, производството по оспорване на решенията на възложител по обществена поръчка не е с материален интерес, поради което размера на присъжданото възнаграждение за участие на юрисконсулт следва да се съобрази с определените в чл. 24 от НЗПП размери. С оглед фактическата и правна сложност на делото, претендираното за присъждане възнаграждение следва да бъде намален до 200 лв. За разликата до 360 лв., искането за присъждане на разноски следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение