Решение № 11466 от 28.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6840/2016 г.

1045 от 27.02.2013 г. С писма от 17.02.2016 г. и 19.02.2016 г. ръководителят на УО е уведомил бенефициера, че в резултат на извършена проверка от отдел "Контрол по обществени поръчки" към Дирекция "Координация на програми и проекти" е констатирано нарушение на правилата на ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на предварителен проект на автомагистрала "С." лот 3 "Б. - Сандански", изразяващо се в наличие на ограничителен критерий за подбор по отношение на изискването в раздел III. 2.3.б. "е" "Технически изисквания" от обявлението за поръчката, според което участниците следва да разполагат с "проектантски екип, включващ минимум следния брой експерти, притежаващи пълна проектантска правоспособност и опит в изпълнението на проекти за проектиране и строителство на автомагистрали от поне 3 години...", като съгласно раздел III. 3.1) от обявлението изпълнението на услугата е ограничено до определена професия, изискванията за упражняване на която се регулират от разпоредбите на чл. 229 - чл. 230 ЗУТ. Според УО включеното от възложителя изискване и дадените от него разяснения по прилагането му препятстват възможността на чуждестранните експерти с необходимата квалификация и опит и притежаващи еквивалентна правоспособност и удостоверение, издадено от орган в държавата на установяване, да участват в проведената процедура. С писмата са посочени нарушените разпоредби на ЗОП, направен е анализ на тежестта и ефекта на отклонението и е предложен размер на финансовата корекция, като на жалбоподателя е предоставен срок до 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението, в който да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на корекцията. В отговор, обективиран в писмо от 02.03.2016 г., засегнатият получател на помощта е оспорил констатациите на УО, обосновавайки становище за липса на сочените от него нарушения. Административното производство е завършило с издаване на обжалваното писмо изх. № 04-08-67 от 15.03.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013, с което е установено нарушение с финансов ефект при възлагането на обществена поръчка при изпълнение на договора по проект, съфинансиран със средства от фондове на ЕС, за което на жалбоподателя - бенефициер е наложена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по сключения от него договор за ВОП № 37 от 29.07.2013 г. с предмет "Изготвяне на предварителен проект на автомагистрала "С." лот 3 "Б. - Сандански". Волеизявлението на ръководителя на УО е формирано след обсъждане възражението на бенефициера и излагане на съображения относно наличието на нарушение на чл. 49, ал. 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП и стойността на корекцията, мотивирали постановения в акта краен правен резултат. Налагането на финансова корекция УО е обосновал с неправомерно ограничаване участието на чуждестранни лица в процедурата по избор на изпълнител, произтичащо от въведеното в обявлението условие за притежаване на пълна проектантска правоспособност - нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП . Преценил е, че липсата на предоставена от възложителя възможност чуждестранните лица да представят еквивалентен удостоверяващ изискуемата правоспособност документ, издаден от орган в държавата на установяване, противоречи на разпоредбата на чл. 49, ал. 3 ЗОП . Посочил е, че залагането на спорното изискване на етапа на подбор налага допълнителна административна тежест за чуждестранните участници, които възнамеряват да предоставят временно услуги в областта на инвестиционното проектиране като граждани на държава-членка. Извел е заключение за безспорна необходимост от представяне на визираното в обявлението удостоверение за пълна проектантска правоспособност, доказващо нужната квалификация и правоспособност, но е счел, че това изискване следва да бъде поставено само към участника, избран за изпълнител. Според органа, като не е приложил към съответния чуждестранен експерт разпоредбата на чл. 10 ЗППК на етапа на подбор, възложителят не е гарантирал равното третиране на всички икономически оператори. Наличието на финансово отражение на нарушението УО е обвързал с легалната цел бюджетните средства да се разходват законосъобразно и ефективно. Процентният показател на финансовата корекция е намален от 25 % на 5 % при отчитане на следните обстоятелства: подадени оферти от 10 участника, като 8 от тях са обединения на български и чуждестранни дружества; решението за откриване на процедурата не е било обжалвано; няма постъпили въпроси от потенциални участници по време на периода на подаване на оферти; няма отстранени участници на това основание при провеждане на процедурата; ограничителното изискване се отнася само за част от експертите, които ще бъдат ангажирани с проектирането на обектите. В тежест на случая са взети предвид високата стойност на поръчката и потенциалния трансграничен интерес от страна на чуждестранни оператори. По силата на § 8, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. Следователно, административното правоотношение е регулирано от нормите на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с ПМС № 134/2010 г. Правилата за налагане и извършване на финансови корекции са регламентирани в чл. 13 от Методологията, както следва: органът следва да уведоми бенефициера за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като посочва категорията нарушение, нарушените нормативни разпоредби и мотивира избрания метод за определяне на корекцията и нейния размер; в срок до 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението бенефициерът може да представи на УО коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер; в срок до 5 работни дни от получаването на възражението органът мотивира неговото приемане или отхвърляне; в случай, че възражението на бенефициера бъде прието, УО не налага финансова корекция или коригира нейния размер, а ако го отхвърли - пристъпва към налагане на финансова корекция. Разпоредбата на чл. 13 от Методологията предвижда и способите за извършване на наложена финансова корекция. Съдебната проверка констатира, че оспореният административен акт изхожда от компетентен държавен орган при упражняване на нормативно възложената му контролна функция и в изпълнение на изрично предоставените му с Методологията правомощия. Видно от съдържанието му, атакуваното волеизявление е обективирано в надлежна форма. Доказателствата в административната преписка сочат, че при издаването на акта са спазени приложимите административнопроизводствени правила - произнасянето на ръководителя на УО е предшествано от предходно негово изявление, с което бенефициерът е уведомен по реда на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията и му е предоставена възможност да възрази срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер; такова възражение е предявено от жалбоподателя, като неприемането му от органа е обусловило постановяването на оспореното писмо. Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП и текущ такъв от УО, не изключва правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Решението на ръководителя на УО да наложи финансова корекция обаче е материално незаконосъобразно. Спорният по делото въпрос е свързан с преценката дали включеното в обявлението за обществената поръчка условие част от експертите от екипа на изпълнителя да притежават пълна проектантска правоспособност, за установяване на което обстоятелство следва да бъде представено съответно удостоверение на етап подбор (допускане до оценка на офертите), представлява такова нарушение на правилата на ЗОП при възлагане на поръчката по смисъла на чл. 5 от Методологията, респ. - попадащо в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, което да обуславя прилагане на финансова корекция. Според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл, не всяко нарушение на разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея. По силата на § 1, т. 1 от Методологията "налагане на финансова корекция" е процедурата за определяне на приложимия размер на финансова корекция съгласно приложението по чл. 6, ал. 1 във връзка с установено нарушение при възлагане на обществени поръчки, избор на изпълнител, сключване или изпълнение на договори. Целта на финансовата корекция, съгласно националната подзаконова уредба (чл. 1, ал. 2 и ал. 3 от Методологията), е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. При определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и неговото финансово отражение - чл. 7, ал. 1 от Методологията, като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален метод или на пропорционален метод (ал. 3 на чл. 7 от Методологията). Според дефинитивната норма на чл. 7, ал. 2 от Методологията, нарушението се определя като тежко, когато е нарушен принципът на равнопоставеност, което води до ограничаване на потенциалните участници или кандидати или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Приложената от ръководителя на УО разпоредба на чл. 9, ал. 1 от Методологията регламентира случаите, в които размерът на финансовата корекция се установява по пропорционален метод - когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В случай, че констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция - чл. 10 от Методологията. Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП въвежда императивно правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В доразвитие на този общ принцип, нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП предвижда, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 49, ал. 3 ЗОП за допускане до участие в процедура на кандидатите или участниците, установени в друга държава - членка на Европейския съюз, възложителят няма право да изисква набавянето на сертификат или документ за регистрация от административен орган, ако те представят еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени. Съотнасяйки релевантната правна рамка към фактите по делото, настоящият съдебен състав счита, че определената с обжалвания акт финансова корекция е в противоречие с материалноправните разпоредби и не съответства на целта на закона. По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на материалния закон. Наложената в случая финансова корекция е по повод поставеното в обявлението за обществена поръчка предварително изискване за минимален брой експерти с пълна проектантска правоспособност в съответната област. Неправилен е в тази връзка изводът на административния орган, че нарушавайки принципа за равнопоставеност, възложителят е въвел ограничителен критерий за подбор на кандидатите, засягащ правото на участие на чуждестранни лица в обществената поръчка. Между страните не е спорно, че с оглед спецификата на обществената поръчка заложената от възложителя квалификация и правоспособност на експертите е необходима за изпълнение на конкретната дейност, предмет на поръчката. Нещо повече - издателят на акта изрично признава необходимостта от наличие на визираното в обявлението удостоверение, доказващо пълна проектантска правоспособност, респ. - необходимостта от вписване в регистъра на КАИИП за чуждестранните лица съгласно ЗУТ, ЗКАИИП и ЗППК, но в разрез с правилото на чл. 46 ЗОП поддържа становище, че изискването е следвало да важи само за участника, избран за изпълнител, а не за всички потенциални кандидати на етапа на подбор. Противно на тезата на ответника, съдът намира за недопустимо с оглед правилата на ЗОП въвеждането на различни условия или представяне на документи за удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия състезателната процедура кандидат. Избраният за изпълнител участник следва да покрива изначално определените от възложителя критерии за изпълнение на поръчката, като разпоредбата на чл. 42 ЗОП потвърждава този извод. Преценката за годността му да реализира възложената дейност следва да се извършва още на етап подбор въз основа на приложените от него документи. Немислимо е при отсъствие на надлежен (валиден) документ, удостоверяващ изискуема правоспособност, тази липса да бъде санирана при вече приключила процедура за избор на изпълнител. Задължението на класирания на първо място кандидат да представи определен набор от документи за целите на самото сключване на договора има друго предназначение и не предполага първично установяване на съответствие с изискванията. Неправилно е заключението на ръководителя на УО, че след като в обявлението не е указана възможност чуждестранните лица да представят еквивалентен на удостоверението за пълна проектантска правоспособност документ, издаден от органа в държавата, в която са установени, възложителят е създал условия за неравно третиране на икономическите оператори. Предвиденото от възложителя условие е напълно съобразено с предмета на поръчката, касаеща дейност по инвестиционно проектиране. По отношение на чуждестранните лица предметът на обществената поръчка предполага предоставяне на услуга с временен характер, т. е. упражняване на регулирана професия еднократно или за определен период от време на територията на Р. Б. от лице, установено в друга държава-членка. По силата на чл. 230, ал. 5 ЗУТ чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК), могат да извършват дейностите по чл. 229, ал. 1 в обхвата на квалификацията си при условията на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се определят със закон - чл. 230, ал. 1 ЗУТ. Съгласно чл. 10 ЗКАИИП (в относимата към казуса редакция) право да упражняват професиите "архитект" и "инженер в инвестиционното проектиране" в Р. Б. имат чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, другите държави от Европейското икономическо пространство и Швейцария, на които е призната професионалната квалификация по реда на ЗППК. Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност на чуждестранни лица са регламентирани в наредбата по чл. 11 ЗКАИИП, като видно от съдържанието й това е дейност, предоставена в изключителната компетентност на съответната камара. Съгласно чл. 11, ал. 1 ЗППК разпоредбите на част втора "Свободно предоставяне на услуги" се прилагат само в случаите, когато гражданин на друга държава членка се премести в Р. Б. с цел да упражнява регулирана професия еднократно или за определен период от време. Според чл. 16, ал. 1 ЗППК, гражданите на държава-членка, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и получават удостоверение за вписване. За целта същите следва да подадат декларация по чл. 13, ал. 1 ЗППК, която да бъде разгледана от компетентния орган по признаване на професионалната квалификация на чуждестранното лице, а именно - Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Сочената от административния орган хипотеза на чл. 10, т. 2 ЗППК е неотносима към спора, т. к. от приложението й са изключени изрично регулираните професии, каквато е изискуемата за изпълнение на поръчката такава. Следователно представянето на визирания от УО еквивалентен документ, издаден от държавата по установяване не е достатъчно за надлежно удостоверяване на придобита пълна проектантска правоспособност на чуждестранните участници, т. к. с оглед релевантната правна уредба при всички случаи следва да налице удостоверение за вписване в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Противното би означавало да се предостави необосновано предимство на чуждестранните лица пред местните участници. Включеното в обявлението условие е в съответствие със специалната национална и общностна нормативна регламентация относно упражняването на процесната регулирана професия, вкл. в хипотезата на еднократност или временен характер на предоставянето на услуги. Заложеното от възложителя изискване не е дискриминационно и няма ограничаващ участието на чуждестранни експерти ефект. Видно от съдържанието му, то не е адресирано до целия проектантски екип, а изисква осигуряване на минимален брой експерти в съответната област, притежаващи пълна проектантска правоспособност, за да се гарантира адекватно изпълнение на поръчката. С предварителното му обявяване кандидатите могат да преценят от самото начало възможностите си и да ангажират именно такива експерти, които разполагат с необходимата квалификация и правоспособност за реализация на специфичния предмет на обществената поръчка. Участниците са поставени при еднакви условия както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията, като няма отстранени участници по спорния критерий. При това положение се налага извод, че при възлагане на поръчката не са допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 49, ал. 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП . В колизия с разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията контролният орган е разпоредил налагане на финансова корекция без да съобрази липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. След като липсва нарушение на правилата при възлагане на обществената поръчка, изследването на втория и третия елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, се явява безпредметно. В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се предполага по хипотеза, а следва да се обоснове, вкл. при прилагане на пропорционален метод на определяне на корекцията. Разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от Методологията не опровергава този извод, т. к. касае само невъзможност за точното определяне на количественото изражение на вредата (действителна или потенциална), но това предполага, че нарушението по самото си естество има или би имало негативно финансово отражение върху бюджета на ЕС. В случая конкретна финансова вреда, респ. - потенциална възможност за нанасяне на такава, не е установена, не се и твърди от ответника. Твърдяното от контролния орган финансово въздействие почива на бланкетно позоваване на общи принципи и цели, без да е извършена преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на ЕС и връзката му с нарушението. Липсата на нередност по смисъла на закона отрича правомерността на наложената финансова корекция. По изложените съображения оспореният административен акт, бидейки засегнат от пороците на чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК, следва да бъде отменен като незаконосъобразен. С оглед изхода на спора и предвид заявеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски, в полза на АПИ се дължат такива в размер на 300 (триста) лева - определено по реда на чл. 7, ал. 1, т. 4, във вр. с § 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения юрисконсултско възнаграждение, която сума ответникът - МТИТС следва да бъде осъден да заплати.