Решение № 5687 от 31.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Областна дирекция на МВР-Перник, чрез процесуалния представител главен юрисконсулт Василева, срещу решение 478 от 27.01.2023 г., постановено по адм. дело 9454/2022 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ). В касационната жалба са наведени доводи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че и двете лица са поискали предоставяне на международна закрила, но такава им е била отказана, като водените съдебни производства са приключили с влязло в сила решение на ВАС, в което включително е било изследвано спазването на висшия интерес на детето. Неправилно било и прието от съда, че административният орган не е събрал доказателства и не е извършил преценка за спазване на чл. 44, ал. 2 и чл. 44а, ал. 5 ЗЧРБ. Касационният жалбоподател моли за отмяна на обжалваното решение, както и за присъждане на разноски по приложен списък. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение. Ответникът В. Андреина, лично и като законен представител на малолетното ѝ дете А. Варгас, чрез упълномощения адвокат К. Стоянов, в представен писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, съответно да бъде оставено в сила обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и становищата на страните и след извършена служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в срока по чл. 211 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение 478 от 27.01.2023 г., постановено по адм. дело 9454/2022 г. по описа на АССГ, е отменена по жалба на В. Андреина, гражданин на Венецуела, лично и като законен представител на малолетното ѝ дете А. Варгас, заповед УРИ-313з-1765/20.09.2022 г. на директора на Областна дирекция на МВР-Перник (ОД на МВР - Перник), с която на лицата е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна . За да постанови този резултат, административният съд е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, който притежава правомощие да налага ПАМ, съгласно чл. 44, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), в предписаната от закона форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в несъответствие с материалноправните разпоредби. Счел е, че в нарушение на изискването на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ в мотивите на оспорения акт не са обсъдени релевантни обстоятелствата, а именно че при евентуалното връщане в страната на произход на В. Андреина, на връщане ще подлежи и малолетното й дете А. Варгас, което попада в категорията на уязвимите лица, според § 1, т. 4б от ДР ЗЧРБ, както и че двете лица са пребивавали на територията на страната през продължителен период, през който са създадени социални и културни връзки с други членове на българското общество. Решаващият съд е анализирал разпоредбите на Конвенцията на ООН за защита правата на детето и на Закона за закрила на детето (ЗЗДет), относими към висшия интерес на детето. Взел е предвид изготвения по делото социален доклад и становището на представителя на Дирекция Социално подпомагане (ДСП) Радомир, според които в интерес на А. Варгас е да ѝ бъде предоставена международна закрила, с цел защита в пълна степен на нейните права и интереси. При тези данни съдът е формирал извод, че оспорената заповед е в разрез с висшия интерес на детето, включително поради факта, че изпълнението на мярката само по отношение на В. Андреина ще предопредели разделяне на родителя от малолетното му дете. Така постановеното съдебно решение е неправилно. При напълно изяснена фактическа обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, съдът е достигнал до необоснован, а оттам и неправилен извод за основателност на депозираната пред него жалба. Съгласно разпоредбата на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ една от предпоставките за налагане на ПАМ връщане е по отношение на лицето да има влязло в сила решение за отказ за предоставяне на международна закрила по реда на ЗУБ. От приложеното по делото предложение УРИ-313р-15016 от 20.09.2022 г. на началник група Миграция при ОД на МВР - Перник до директора на дирекцията, безспорно се установява, че по отношение на В. Андреина и малолетното ѝ дете А. Варгас има влязло в сила решение на заместник председателя на ДАБ, с което им е било отказано предоставянето на статут на бежанец и хуманитарен статут. Същото е било предмет на съдебно оспорване, като с окончателно решение 12077/25.11.2021 г. по адм. дело 7894/2021 г. на ВАС, четвърто отделение е отменено решение 3522/31.05.2021 г. по адм. дело 11454/2020 г. на АССГ, в частта, с която са отменени Решение 2325/27.10.2020 г. и Решение 2324/27.10.2020 г. на заместник - председател на ДАБ в частите, в които на молителите А. Хосе и В. Андреина - от нейно име и като законен представител на малолетното дете А. Вергас, е отказано предоставянето на хуманитарен статут, и вместо него е постановено отхвърляне на жалбите на лицата срещу двете решения на заместник - председател на ДАБ, в частите, в които им е отказано предоставянето на хуманитарен статут. Поради това следва да се приеме, че В. Андреина е незаконно пребиваващ в страната гражданин на трета държава, който може да бъде адресат на ПАМ по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, доколкото с приключване на съдебното обжалване на отказа да ѝ бъде предоставена международна закрила, същата e престанала да има право на пребиваване на територията на страната, предоставено ѝ за целите на търсената закрила, а липсват данни да има такова право на друго основание. В тази хипотеза и на основание чл. 41, т. 4 ЗЧРБ компетентният административен орган действа при условията на обвързана компетентност, след като констатира основанието за прилагане на ПАМ. Нормите, регламентиращи мерките за административна принуда и процедурата по налагането им, са императивни и задължителни за административния орган. За прилагането на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ е необходимо само установяване на визирания в хипотезата на нормата юридически факт, а именно, влязлото в законна сила решение за отказ от предоставяне на статут по реда на ЗУБ. Този факт е безспорно доказан в административното производство. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че в оспорената заповед липсват мотиви досежно приложението на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. От предложение УРИ-313р-15016 от 20.09.2022 г. безспорно се установява, че административният орган е обсъдил относимите към разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства, а именно, че лицето, макар да е пребивавало в България повече от три години и да е родило детето си на територията на страната, има постановен отказ в производството по предоставяне на международна закрила, включително по отношение на малолетното дете, и не е подавало други молби. При съобразяване с Тълкувателно решение 16/1975 г. на ОСГК на Върховния съд, според което мотивите към административния акт могат да бъдат изложени отделно от него в друг документ, изходящ от същия орган, съдържащ се в административната преписка, следва да се приеме, че директорът на Областна дирекция на МВР-Перник е изложил конкретни съображения за налагане на процесната ПАМ. По делото не се установява В. Андреина и малолетното ѝ дете А. Варгас да имат изградени семейни, социални и културни връзки в България. Дадените в производството пред първата инстанция обяснения на чуждата гражданка свидетелстват, че такива има с майка си в държавата си по произход, а за периода на пребиваването си в Република България не е научила български език, не работи и живее в чуждо жилище без да заплаща наем. Не е налице и основание за приложение разпоредбата на чл. 44а, ал. 5 ЗЧРБ, тъй като нито в административното, нито в съдебното производство са ангажирани доказателства, сочещи наличие на страх от лично преследване, изтезание или нечовешко или унизително отношение на чужденеца поради раса, религия и други в страната по произход на чужденците, а не само поради общата ситуация на несигурност. В производството по предоставяне на международна закрила висшият интерес на детето А. Варгас вече е бил разгледан и подробно обсъден. Видно от мотивите на постановеното решение 12077/25.11.2021 г. по адм. дело 7894/2021 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, при отчитане на критериите по § 1, т. 5 от ДР на Закона за закрила на детето, е прието, че най-добрият интерес на детето е запазване целостта на семейството, благоденствието и социалното му развитие, което може и следва да бъде постигнато чрез завръщане на родителите в страната им по произход заедно с малолетното дете. Според ВАС по този начин са изпълнени и изискванията на член 23 от Директива 2013/33/ЕС, относим към висшия интерес на ненавършилите пълнолетие, съобразявайки, че съгласно член 2, буква й от Директива 2011/95/ЕС непълнолетното дете е член на семейството, независимо че е родено извън брак на кандидатстващите за международна закрила лица. Настоящият съдебен състав не споделя мотивите на първостепенния съд досежно извършената от него преценка за висшия интерес на детето. Вярно е, че както съображение 18 от Преамбюла на Директива 2011/95/ЕС и съображение 33 от Преамбюла на Директива 2013/32/ЕС, така и чл. 24, § 1 и § 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз и чл. 3, § 1 и сл. от Конвенцията за правата на детето на Организацията на обединените нации /приета на 21.11.1989 г., обн. ДВ бр. 55/1991 г., в сила от 03.07.1991 г./, поставят висшия интерес на детето като водещ императив във всяко касаещо го производство. Този интерес обаче следва да се преценява с оглед конкретния случай в частност, че и за и двамата родители на А. Варгас са постановени откази да им бъде предоставен статут на бежанец и хуманитарен статут, поради което целостта на семейството може да бъде запазена единствено в страната им по произход. Нещо повече по отношение на бащата А. Хосе също е постановена заповед за налагане на ПАМ връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна , която неоснователно ответната страна твърди да е отменена. При извършена служебна проверка се установява, че производството по оспорване на заповедта е висящо пред ВАС (адм. дело 4683/2023 г. е насрочено за разглеждане в открито съдебно заседание), поради което не е налице отмяна на заповедта с влязло в сила решение. Изводът, че висшият интерес на детето налага оставането му в България, не следва и от изготвения по делото социален доклад и становището на представителя на ДСП Радомир, доколкото същите имат за цел да обосноват наличието на предпоставките за предоставяне на международна закрила, какъвто не е предмета на настоящото производство. Освен това липсва надлежна обосновка от страна на социалния работник, разпитан в съдебно заседание, защо счита, че е в интерес на детето да остане в България. От една страна, същият е заявил, че не би могъл да отговори как би се отразило на детето А. връщането му във Венецуела, а от друга, че на всяко дете една рязка смяна на социалната и културната среда би се отразила стресиращо и то ще се чувства некомфортно. Очевидно последните констатации важат за всяко дете, дори и родителите му да имат законовоустановен престой в конкретна държава, но да желаят да се установят в друга държава. Както съдържанието на социалния доклад, така и обясненията на изготвилия го социален работник, дадени в съдебно заседание, не покриват критериите за най-добър интерес на детето , дадени в § 1, т. 5 ЗЗДет. Ето защо следва да се приеме, че в случая най-добрият интерес на детето е запазване целостта на семейството, което може и следва да бъде постигнато чрез завръщане на родителите в страната им по произход заедно с малолетното дете. Предвид изложеното касационната жалба е основателна и следва да се уважи. Оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение следва да се отмени като необосновано и неправилно, а жалбата срещу оспорената пред Административен съд София град заповед - да се отхвърли като неоснователна. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени направените по делото разноски за платена държавна такса в размер на 70 лева, както и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., определено съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,