Решение № 14412 от 26.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6052/2010 г.

Решение № 14412 от 26.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6052/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Топлофикация София" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Ястребец" № 23б, представлявано от изпълнителния директор П. М., против решение № 221 от 5.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-4/2010 г., с което е отменено негово решение № 54 от 16.12.2009 г., в качеството му на възложител, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - процедура на договаряне без обявление, с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на "Топлофикация София" ЕАД." В жалбата са развити доводи за неправилност на постановеното решение, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК за дискриминационен характер на изискването, посочено в поканата за участие - участниците да са регистрирани от RIPE като LIR с най-висок ранг LARGE. Необходимостта от тази степен на регистрация е обусловена от желанието на възложителя да получи качествена услуга. Степента на регистрация представлява комплексна оценка на доставчика на интернет услуги, тъй като показва наличие на база от клиенти, на база предоставени за поддръжка автономни системи и IP адресни пространства, утвърденост на доставчика, наличието на ресурси, принос в развитието на интернет пространството и други подобни. На територията на България, с посочения ранг регистрация са 10 броя доставчици на услуги, т. е. с конкретната степен възложителят е определил минимални изисквания, като не е посочена най-високата степен - EXTRA LARGE и въведеното условие не е ограничително. Участниците биха могли да ползват доставчиците с регистрация със съответната степен като подизпълнители. Всеки доставчик би могъл да промени статуса си в RIPE, съответно условието не е затрудняващо, още по-малко дискриминационно. Иска се отмяна на решението на КЗК и да се потвърди решението на възложителя. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД, гр. София, представлявана от изпълнителните директори М. и П., чрез процесуалния представител юрисконсулт Овчарова, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Съображенията са развити в писмено възражение. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Мобилтел" ЕАД, гр. София против цитираното решение на възложителя, за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без обявление, с посочения предмет. Оспорено е, като противоречащо на чл. 25, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, въведено от възложителя изискване, кандидатите да имат регистрация от RIPE (http: www. ripe. net) като LIR (Local Internet Registry) с най-висок ранг LARGE, което се доказва с присъствие в интернет сайта на RIPE. В жалбата е посочено, че освен дискриминационно, условието е и вътрешно противоречиво, тъй като най-високият ранг на регистрация е EXTRA LARGE, а не посочения от възложителя, поради което не е ясно кой е изискуемият ранг. Изискването е дискриминационно, тъй като поставя в неравностойно положение потенциалните участници, а е и необосновано, тъй като изискваната регистрация няма отношение към качеството на предоставената услуга. От поканените трима кандидати (извън некоректното посочване на имената на дружествата) само "БТК" ЕАД отговаря на него, ако условието е за регистрация със степен LARGE, или нито едно от дружествата не отговаря на условието, ако изискваната спетен е EXTRA LARGE. Очевидно се цели избор на конкретен кандидат. От приложените писмени доказателства, КЗК е приела за установено, че процедурата - договаряне без обявление, е открита с оспореното решение на възложителя № 54 от 16.12.2009 г., като с него е одобрена поканата за участие. Съгласно т. V от решението и техническата спецификация предметът на поръчката включва предоставяне на мобилни услуги и осигуряване на единна комуникационна свързаност, чрез изграждане и поддръжка на виртуална частна мрежа по протокол Ethernet и предоставяне на гарантиран достъп по Интернет за обекти на "Топлофикация София" ЕАД. В т. V. 2 от решението е посочено, че покани за участие ще бъдат изпратени до "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Виваком" АД, на посочените адреси. Спорното изискване е въведено с т. 7.8 от поканата като е посочено, че кандидатите следва да са регистрирани от RIPE (http: www. ripe. net) като LIR (Local Internet Registry) с най-висок ранг LARGE, което се доказва с присъствие в интернет сайта на RIPE. На интернет страницата на RIPE е публикуван списък на всички регистрирани лица, предлагащи услугите си на територията на България, с посочване на съответния им ранг. В списъка фигурира "БТК" АД с ранг LARGE, а другите двама поканени са с по-ниски рангове. КЗК е изискала становище от Асоциация Телекомуникации - сдружение с нестопанска цел, регистрирано по ЗЮЛНЦ, в която членуват телекомуникационни оператори, производители и вносители на съобщителна техника, фирми от областта на информационните технологии и Интернет, консултантски фирми, университети, относно спорното условие, характера на RIPE, начина на определяне на ранговете, съответно значението им. В отговора на Асоциация Телекомуникации е посочено, че RIPE е неправителствена организация с идеална цел, в която членуват представители на европейските мрежи, които използват Интернет протоколи. Организацията осъществява техническа и административна координация на Интернет ифраструктурата на територията на Европа, Близкия изток и Централна Азия и е със седалище в Амстердам, Холандия. Същата не дава оценка за качеството и надежността на услугите, предоставяни от дружествата, на които предоставя интернет адреси. Всяко лице може да стане чл. на организацията, като основната част от членовете й са доставчици на Интернет услуги, но членуват и телекомуникационни оператори, образователни институции, правителства, регулаторни органи, корпорации. Не е задължително доставчик на интернет, още по-малко на частна виртуална мрежа, да има регистрация в RIPE. Необходимите IP адреси могат да бъдат получени от доставчик от по-високо ниво, който да осигури достъп до Интернет. RIPE предоставя за ползване IP адреси на регистрираните като LIR дружества, които те могат да ползват за свои нужди или да ги предоставят на свои клиенти, като ранговете се определят именно на базата на предоставените и използвани IP адреси. На базата на техния брой се заплаща и годишната такса за предоставянето им. Колкото по-голям брой адреси ползва един LIR потребител, толкова по-голяма такса заплаща и съответно получава ранг. Същите са extra small, small, medium, large, extra large. Няма връзка между ранга и качеството на предоставяните услуги. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е основателна. Приела е за основателно твърдението за нарушение на нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, забраняваща на възложителя да включва в решението за откриване на процедурата, обявлението и документацията, в случая поканата за участие, условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието в процедурата. В случая, оспореното условие е необосновано ограничаващо, като е отхвърлено възражението на възложителя, че същото е въведено с цел осигуряване на по-качествена услуга. Регистрацията в RIPE, както и даването на съответния ранг е динамична величина, свързана единствено с броя на предоставени и ползвани IP адреси за съответната година, респективно заплащаната такса за това ползване, като не е свързана с качеството на предоставяната услуга. Нещо повече, няма нормативно изискване или техническа необходимост за извършване на регистрация в RIPE за осъществяване на включената в предмета на поръчката дейност. Ако участниците докажат, че могат да осигурят и да отговорят на поставените в техническата спецификация изисквания на възложителя, регистрацията им в сайта на RIPE и регистрирането им в която и да е от групите (ранговете) са без значение. КЗК е приела, че с въведеното условие се предопределя изборът на изпълнител, тъй като от поканените за участие дружества, само "БТК" АД попада в група LARGE, т. е. липсва реална конкуренция. Условието не е обективно обосновано, същото е ограничаващо. КЗК е отхвърлила възражението, че на територията на България действат много дружества с регистрация и с посочения ранг в RIPE, тъй като в случая са поканени само три дружества и само едно от тях отговаря на предварително поставеното условие. Същото е за допустимост, поради което е ирелевантен въпроса за ползването на подизпълнител. По тези съображения, жалбата е уважена, като е отменено решението на възложителя за откриване на процедурата. Така постановеното решение на КЗК е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем в жалбата са релевирани същите оплаквания, които са разгледани и от КЗК, под формата на възражения за необоснованост и неправилност на изводите й. Неоснователно е възражението, че КЗК неправилно е приела, че въведеното изискване няма отношение към качеството на предлаганите услуги, тъй като регистрацията в RIPE представлява комплексна оценка на доставчика на интернет услуги, доказваща, че кандидатът притежава значителна база от клиенти, които ползват интернет услуги на базата на голямо количество предоставени за поддръжка автономни системи и IP адресни пространства. Доставчикът е утвърден на пазара на посочените услуги, притежава необходимите ресурси, за да гарантира липсата на проблеми при доставката към и от Интернет пространството към своите клиенти, гарантира броя на отделните пътища в глобалните маршрутизиращи таблици да бъде по-малък, доказва принос в развитието на интернет пространството и влияние при вземането на решения в защита на интересите на клиентите, гарантира бъдещо разширение на обхвата от адреси. Както е установено и от експертното становище на Асоциация Телекомуникации, регистрацията в RIPE, съответно наличието на ранг не е свързано с качеството на предоставените услуги. Посоченото становище не е оспорено, жалбоподателят не е ангажирал каквито и да са доказателства, както в производството пред КЗК, така и понастоящем, чрез които да установи връзка между регистрацията и качеството на услугите. Както е установено от КЗК, всеки един доставчик чрез заплащане на по-висока такса може да повиши своя ранг, когато получи и ползва по-голям брой IP адреси, но това не е свързано по-никакъв начин с надежността, скоростта или друг качествен показател на услугите. При липсата на обективни фактори, които да обосновават посоченото условие, правилен и съобразен с изискванията на чл. 25 от ЗОП е изводът на КЗК, че въведено условие е необосновано ограничаващо участието в процедурата. Посоченият извод се потвърждава и от установения и коментиран и от КЗК факт, че от тримата поканени участници само един притежава посочения в поканата ранг LARGE. Правилно КЗК е приела, че това ограничава конкуренцията. Без всякакво значение е изтъкваното от възложителя, както пред КЗК, така и понастоящем обстоятелство, че на територията на България действат десет дружества с регистрация в RIPE, с посочения ранг. За участие са поканени само трима участника, като двама от тях имат по-нисък ранг регистрация, т. е. по отношение същите условието е ограничаващо и дискриминационно. Въведеното условие е такова за допустимост, поради което правилно е отхвърлено от КЗК и възражението, че участниците биха могли да ползват доставчиците с регистрация със съответната степен като подизпълнители. Посоченото няма да се отрази на преценката за съответствие на офертата на самия кандидат с условията за допустимост. В тази връзка не може да се възприеме възражението в жалбата, че възложителят няма за цел да не допусне до участие кандидатите, които не отговарят на поставеното изискване, което е видно и от методиката за оценка на офертата, в която фигурира оценка за броя притежавани С клас мрежи, с тежест от 10 точки при наличието на голям брой такива мрежи, регистрирани в RIPE. Условията за допустимост категорично не могат да се свържат с оценяването. Посочената забрана е изрично въздигната с нормата на чл. 25, ал. 7 от ЗОП, съгласно която възложителите нямат право, когато критерият е "икономически най-изгодна оферта" да включват като показатели за оценка на офертата критериите за подбор по ал. 2, т. 6 на чл. 25 от ЗОП. Ако се приеме възражението в жалбата, че това условие, което безспорно е за подбор, е свързано и с оценяването, това би било едно изключително сериозно и съществено нарушение на ЗОП. Не обслужва тезата на жалбоподателя и доводът, че всеки доставчик би могъл да промени статуса си в RIPE, съответно условието не е затрудняващо, още по-малко дискриминационно. Щом като промяната в статуса не е свързана с качеството на предоставяните услуги и лесно може да бъде направена, то въвеждането на условието е неоправдано. Що се касае до възражението, че възложителя има нужда да си осигури доставчик с опит, ресурси и т. н., то разбира се право на възложителя е да въведе съответните изисквания, за да постигне тази цел, но тези изисквания, следва да не противоречат на нормата на чл. 25 и основните принципи на ЗОП. Изводите на КЗК са съобразени с установеното от фактическа страна и са съответни на нормите на ЗОП, поради което постановеното решение не страда от сочените в жалбата пороци. Същата следва да бъде отхвърлена като неоснователна. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение