Решение № 5644 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9067/2018 г.

Решение № 5644 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9067/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение № 905 от 10.05.2018 г. по адм. д. № 3241/2017 г. на Административен съд Б., с което е отменено решение № РД-02-36-1503/16.12.2016 г. на заместник-министъра и ръководител на управляващия орган на ОПРР за установена нередност при изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161 PO001/1. 5-01/2010/001-S-011 от 05.06.2014 г. с предмет "Изграждане на мрежа от велосипедни алеи извън трасето на Бързата автобусна линия – етап I (в обхвата на централна градска част и прилежащите квартали на гр. Б.) по програма "Регионално развитие" 2007-2013 и е наложена на Община Б. финансова корекция в размер на 67 878. 64 лв. с ДДС представляваща 2% от общо подлежащите на верифициране разходи по договора. Заявява касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи, че в конкретния случай е установено, че документацията не е била активна до крайния срок за получаване на офертите (31.03.2014 г.), с което е нарушено изискването за осигуряване на пълен достъп до момента на изтичането на срока за подаване на офертите. Сочи, че основните въпроси, които първоинстанционното решение повдига, не следва да се решават на плоскостга на евентуален директен ефект на Директива 2004/18 (отм.); , какъвто с оглед на правното положение на ръководителя на УО и на бенефициера не може да се търси, а на плоскостта на задължението за транспониране, тоест за постигането на целения от директивата резултат. Поради това в конкретния случай спорният въпрос за възможността за съкращаване на срока с 5 дни по смисъла на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); следва да се реши, като се отчитат в цялост разпоредбите на директивата и целения от нея резултат. При съобразяването на тези разпоредби се налага изводът, че този срок е бил неправилно намален с оглед на преследваните от Директивата цели, поради което правилно ръководителят на УО е установил наличието на нарушение и свързаните с него нередности във връзка с обявената от община Б. обществена поръчка. Претендира разноски за двете инстанции, представя списък за разноските в касационната инстанция. Процесуалният представител на ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок на 5.06.2018 г., при връчено съобщение за решението на 23.05.2018 г. Разгледана по същество е неоснователна. С административния акт е установена нередност по т. 3 от категория 1 "Обявление за възлагане на обществена поръчка и документация за участие/покана" към Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК приета с ПМС № 134/2010 г. – "неспазване на а)сроковете за получаване на офертите или на б) сроковете за получаване на заявления за участие" и по т. 4 "недостатъчен срок на потенциалните участници да получат документация за участие". За да отмени оспорения акт съдът е приел по отношение на установената от органа нередност по т. 3 от категория 1 "Обявление за възлагане на обществена поръчка и документация за участие/покана" към Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК приета с ПМС № 134/2010 г., "неспазване на а) сроковете за получаване на офертите или на б) сроковете за получаване на заявления за участие", че решение № 417/19.02.2014 г., с което е открита "открита" по вид обществена поръчка с предмет "Изграждане на мрежа от велосипедни алеи извън трасето на Бързата автобусна линия – Етап I с УИН 00797-2014-0010 е изпратено по електронен път до Агенцията по обществени поръчки и същия ден е изпратено и обявлението за обществена поръчка. В обявлението в Раздел IV. 3. 2 "Предишни публикации относно същата поръчка" е записан номера на предварителното обявление в РОП/ДВ 580652 от 17.01.2014 г. Община Б. е намалила изискуемия срок по чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.); от 52 дни със седем дни и същият е станал 45 дни. Този срок е намален с още 5 дни, тъй като възложителят е предоставил пълен достъп по електронен път до документацията за участие и тъй като в обявлението е посочен интернет адреса, на който може да бъде намерена. В обявлението е посочено, че документацията е безплатна от момента на публикуване на обявлението до изтичане на срока за получаване на документацията за участие. Видно от доказателствата по делото достъп до документацията за участие е предоставен дори и след регламентирания срок, а именно до 25.03.2014 г. (вместо до 21.03.2014 г.). Във връзка с така установеното съдът приел, че не е налице нередност по т. 3 от категория 1 "Обявление за възлагане на обществена поръчка и документация за участие/покана" към Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК приета с ПМС № 134/2010 г. –"неспазване на а)сроковете за получаване на офертите или на б) сроковете за получаване на заявления за участие". Съгласно чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.); при провеждане на открита процедура възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко 40 дни преди крайния срок. Ал. 3 предвижда допълнително намаляване на срока веднъж със седем дни при положение, че обявлението е изпратено по електронен път и с още 5 дни ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. Съгласно чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.); документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите. В случая за срок на получаване на документацията е определена датата 21.03.2014 г., а за срок за получаване на оферти датата 31.03.2014 г. Видно от обявлението в раздел I. 1. е посочен интернет адрес, на който документацията може да бъде намерена и че документацията е безплатна. Съдът приел за недоказано твърдението на административния орган, че "в периода от крайната дата, до която документацията за участие е била налична в профила на купувача и срока за получаване на офертите, икономическите оператори не са имали достъп до нея и до изискуемите за участие документи и поради тази причина достъпът не е бил пълен и неограничен". Достъпът до документацията в настоящия случай е бил по-дълъг от от този определен в обявлението (21.03.2014 г.), тъй като видно от представените от Община Б. доказателства документацията е свалена от сайта на общината на 25.03.2014 г. Това обстоятелство е наведено от общината във възраженията, които са подали до МРРБ изх. № 04-06-66/1682/09.12.2016 г. (л. 87 от адм. д. № 8/17 г.) и е подкрепено с нужните доказателства, но не е взето предвид. Срокът за получаване на документация съгласно обявлението е до 21.03.2014 г., а срокът за получаване на оферти или заявленията за участие е до 31.03.2014 г. Срокът, в който документите са били на разположение на евентуалните участници е удължен с четири дни, тъй като документите са свалени от сайта от общината не на 21.03.2014 г., както е следвало да се случи съгласно обявлението, а на 25.03.2014 г. По отношение на нередността по т. 4 от категория 1 "Обявление за възлагане на обществена поръчка и документация за участие/покана" към Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК приета с ПМС № 134/2010 г., "недостатъчен срок на потенциалните участници да получат документация за участие" съдът приел, че не е налице "ограничаване на сроковете, в които потенциалните участници биха имали възможност да се запознаят с условията на обществената поръчка". Мотивите на органа изложени в акта по отношение на "недостатъчен срок за достъп до документация за участие" са следствие на приетото за установено в т. 1 от акта. Съгласно чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.); в редакция към датата на провеждане на обществената поръчка, документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията, който срок е спазен. Допуснатото намаление на сроковете е в съответствие с приложимата нормативна уредба. Законът за обществените поръчки въвежда изискването на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламенти и на съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, където в чл. 38 и чл. 39 съответно "C1 Срокове за получаване на заявленията за участие и на офертите" и "C1 Открити процедури: спецификации, допълнителни документи и информация" не се съдържа изискването на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.); Решението е правилно. В т. 3 от Приложението към МОФК е посочено, Сроковете за получаване на офертите или заявленията за участие са по-кратки от сроковете, посочени в приложимите нормативни актове. че нередност е налице при неспазване на: а) сроковете за получаване на офертите, или на б) сроковете за получаване на заявленията за участие - ако сроковете за получаване на офертите или заявленията за участие са по-кратки от сроковете, посочени в приложимите нормативни актове. Съгласно т. 4 от Приложението към МОФК нередност е налице при недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие/за публичен достъп до публичната покана - срокът за потенциалните участници/кандидати за получаване на документация за участие е прекалено кратък и това ограничава необосновано конкуренцията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Когато възложителят законосъобразно намали срока за получаване на офертите по смисъла на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); и спази изискването на чл. 28, ал. 6 (ЗОП, отм., ред. до 1.07.2014 г.), той обективно е в хипотезата на недостатъчен срок по смисъла на т. 4 от Приложението към чл. 6 от МОФК. В подобна ситуация е налице нарушение на правото на ЕС, по-специално на чл. 38 и 39 от Директива 2004/18 (отм.), които не съдържат изискване за разлика от 10 дни между срока за закупуване на документация и срока за получаване на офертите. Директивите по смисъла на чл. 288, трета алинея ДФЕС обвързват държавите членки с постигането на целения резултат, но техните правни последици произтичат от мерките по транспониране. При неправилно транспониране на директива държавата в лицето на своите органи (ръководителят на УО), не може да се позове на директно на директивата и да черпи права от нея. Поради това при спазване на разпоредбите на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм., редакция до 1.07.2014 г.) и на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); бенефициерът възложител не нарушава националното право, свързано с правото на ЕС, макар да е налице нарушение на правото на ЕС. С административния акт е прието, че са налице нарушение по чл. 64 ЗОП (отм.); за незаконосъобразен срок за получаване на офертите и по чл. 2 ЗОП (отм.); за недостатъчен срок за достъп до документацията за участие. На стр. 4 от акта се сочи, че документацията за участие не се закупува, но е била активна до 21.01.2014 г., вкл., а на стр. 7 от акта, че в периода 25.03.2014 г. - 31.03.2014 г. същата е била свалена от профила на купувача, както е приел съдът с оглед представените доказателства и което се поддържа от касационния жалбоподател. В случая не е спорно, че документацията не се е закупувала и е била безплатна. Обстоятелството, че документацията не е била активна за целия период от 10 дни 21.03.2014 г. - 31.03.2014 г., а вместо това до 25.03.2014 г., се дължи на действащата към този момент разпоредба на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм., редакция до 1.07.2014 г.), предвиждаща, че документацията за участие може да се получава до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите или заявленията. Следователно бенефициерът възложител не е нарушил действащото към този момент национално право, макар да е налице нарушение на правото на ЕС. С оглед на това правилно съдът е отменил акта в частта, с която за нередност по т. 3 от категория 1 "Обявление за възлагане на обществена поръчка и документация за участие/покана" към Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК приета с ПМС № 134/2010 г., "неспазване на а)сроковете за получаване на офертите или на б) сроковете за получаване на заявления за участие" е определена финансова корекция в размер на 67 878. 64 лв. с ДДС представляваща 2% от общо подлежащите на верифициране разходи по договора и в частта, с която е установена нередност по т. 4 от категория 1 "Обявление за възлагане на обществена поръчка и документация за участие/покана" към Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК приета с ПМС № 134/2010 г. – "недостатъчен срок на потенциалните участници да получат документация за участие". Жалбоподателят сочи, че Съдът на ЕС е многократно е постановявал, че произтичащото от дадена директива задължение за държавите членки да постигнат предвидения в нея резултат, както и задължението им да предприемат всички необходими мерки, общи или специални, за да осигурят изпълнението на това задължение, тежи върху всички органи на държавите членки, включително върху съдебните органи в рамките на тяхната компетентност. Поради това, когато прилагат националното право, националните юрисдикции, от които се изисква да го тълкуват, са длъжни да вземат предвид разпоредбите на това право и да приложат признатите от последното методи за тълкуване, за да могат, доколкото е възможно, да го тълкуват в светлината на текста и целите на директивата, за да постигнат предвидения от нея резултат и да съобразят по този начин член 288, трета алинея ДФЕС. Разбирането на Съда е, че под органи на държави членки следва да се разбират всички законодателни, административни и съдебни органи, включително и децентрализираните като общините. Сочи, че в конкретния случай бенефициер е община Б., която разходва публични средства в нарушение на правото на ЕС, установено в чл. 38 и 39 от Директива 2004/18 (отм.); и като възложител по ЗОП общината не може да се позовава на евентуалното нетранспониране на директивата, като е длъжна да възлага обществени поръчки (да разходва предоставените й публични средства) в съответствие с приложимото право на ЕС, независимо какви несъобразени с правото на ЕС възможности й предоставя българския законодател. В случая тези доводи са неотносими, тъй като по процесния договор общината не е действала в качеството на административен орган, а на бенефициент по договора за безвъзмездна финансова помощ сключен с управляващия орган на оперативната програма, независимо, че е възложител в отношенията си с изпълнителя. Бенефициентите следва да са равнопоставени, независимо дали са общини, юридически или физически лица. От друга страна това становище не държи сметка за разпоредбата на чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции (отм.); , съгласно която наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициента, когато възложителят е спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор. В случая с административния акт е прието, че финансовата корекция следва да се заплати от бенефициента. Следователно дори да е налице нередност по т. 3 и т. 4 от категория 1 "Обявление за възлагане на обществена поръчка и документация за участие/покана" към Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК приета с ПМС № 134/2010 г., финансовата корекция не следва да се възстановява от бенефициента, противно на приетото в административния акт. Обжалванато съдебно решение, като правилно следва да се остави в сила, а на ответата страна да се присъди претендиранато юрисконсултско възнаграждение в максимален размер по чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 144 АПК. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение