Решение № 499 от 12.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1174/2010 г.

Решение № 499 от 12.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1174/2010 г., V о., докладчик съдията Виолета Главинова Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Стефан Тодоров Стефанов от гр. Казанлък срещу решение № 370/2.12.2009 г., постановено по адм. д. № 566/2009 г. по описа на Старозагорския административен съд. Доводите са за неправилност на съдебния акт като постановен в противоречие с материалния закон и е необоснован. Иска се отмяната му. Ответникът-командирът на поделение 22180-Казанлък оспорва жалбата чрез процесуалния си представител. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, за да се произнесе взе предвид следното: С обжалваното решение административният съд отхвърля жалбата на Стефан Тодоров Стефанов от гр. Казанлък против заповед № 625/09.10.2009 г., издадена от командира на поделение 22180-Казанлък, с която на основание чл. 165, т. 5 и чл. 146, т. 3 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ) при установена несъвместимост по чл. 188 от ЗОВСРБ, удостоверена с постановление за отказ да бъде образувано досъдебно производство от 14.09.2009 г. по преписка с вх. № 1624/11.09.2009 г. по описа на Военно-окръжна прокуратура гр. Пловдив е прекратено правоотношението за изпълнение на военна служба с ефрейтор Стефан Тодоров Стефанов-старши оператор във 2-ри разчет на ПТУРК "Фагот" в смесен противотанков взвод на поделение 22180, освободен е от длъжност и от военна служба и е зачислен в мобилизационния резерв. За да постанови този резултат първоинстанционният съд приема, че като военнослужещ ефрейтор Стефанов упражнява търговска дейност, изразяваща се в извършването на таксиметрови превози. Тя е несъвместима по смисъла на чл. 188, ал. 1, т. 3 от ЗОВСРБ с упражняването на военната служба в Министерството на отбраната, поради което правилно на основание на чл. 165 от закона е прекратен договора за военна служба. Изводите си съдът базира на доказателствата в административната преписка, а именно: постановление за отказ да бъде образувано досъдебно производство на ВОП-Пловдив, удостоверение за водач на лек автомобил, издадено на името на касатора, два броя пътни листа, пътна книжка на лек автомобил с водач също касатора и превозвач едноличен търговец ЕТ "Стонс-Стоян Стоянов" от името на когото е извършвана дейността като таксиметров шофьор. След цялостна преценка на оспорения индивидуален административен акт през призмата на чл. 168 от АПК, на всички основания по чл. 146 от Кодекса, административният съд произнася решението като приема, че заповедта е издадена от компетентния административен орган в границите на неговата инвеститора, при спазени административнопроизводствени правила, установени в ЗОВСРБ и в ППЗОВСРБ (отм.)- чл. 104 и следв. и материални правни норми (чл. 188, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 165 от ЗОВСРБ ), в съответствие с целта на закона. Решението е правилно, липсват основания по чл. 209, т. 3 за отмяната му. Съдебният акт е постановен при спазени процесуални и материалноправни изисквания и е обоснован, формираните правни изводи са съответни на закона и изцяло се споделят от настоящия касационен състав. Неоснователно е касационното възражение за неправилност на съдебния акт като постановен в противоречие с материалния закон поради приетото от съда приложение на материалноправната разпоредба на чл. 188, ал. 1, т. 3 от ЗОВСРБ. Настоящата инстанция споделя изцяло аргументите с които е отговорено и в първоинстанционното решение на доводите на жалбоподателя. Събраните доказателства безспорно сочат Стефан Стефанов като извършващ таксиметрова дейност през време на службата му в системата на МО. Констатациите при рутинна проверка на органите на МВР на таксиметровия автомобил, собственост на касатора, издадените в тази връзка документи от едноличния търговец, разрешаващи извършването на дейността безспорно доказват фактическите обстоятелства, които са посочени и в постановлението на ВОП и които служат за мотивиране на заповед № 625/09.10.2009 г. на командира на поделение 221800 Казанлък. Правилни са и изводите на решаващия съд относно характера на извършваната дейност като търговска. Анализирайки определението, което дава чл. 1 от Търговския закон относно понятието "търговец", следва да се приеме, че извършваните от Стефанов превозни сделки (таксиметрови превози), които сключва от свое име и за своя сметка с цел получаване на печалба категорично определят дейността като търговска. За извършването и, както правилно отбелязва и решаващият съд не е необходимо специално обособяване като търговско дружество по смисъла на ТЗ. Неоснователни са и доводите във връзка с приетото в обжалваното решение мотивиране на акта, тъй като според касатора липсва правно основание, не са изложени и фактическите обстоятелства, мотивирали административния орган да произнесе заповедта. Действително като фактическо основание в акта е посочено цитираното по-горе постановление на ВОП-Пловдив, но в него са обсъдени всички останали доказателства, които са приобщени и към административната преписка и които установяват възприетата от административния орган несъвместимост на военната служба с извършваната търговска дейност, поради което настоящата инстанция намира, че не е допуснато нарушение на материалния закон при постановяване на обжалваното решение. Непрецизното посочване на правното основание също не е нарушение на чл. 59, ал. 1, т. 4 от АПК, респективно основание за отмяна по чл. 146, т. 2 от АПК. Непосочването, погрешното или непълно посочване на правното основание не е отменително основание, защото съдът не е обвързан от правната преценка на органа. По изложените съображения обжалвания съдебен акт следва да бъде потвърден. Водим от горното, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВАС, пето отделение