Решение № 13487 от 7.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4218/2017 г.

Решение № 13487 от 7.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4218/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" срещу решение № 10 от 16.02.2017 г. по адм. д. № 277/2016 г. на Административен съд В., в частта, с която е отменено решение № РД-02-36-1408/21.11.2016 г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОП "Регионално развитие" Д. Н., в частта, в която за извършено нарушение от възложителя О. Т. по чл. 64, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.) е определена финансова корекция за сумата над 234,40 лв. с ДДС. /т. е. за разликата над 234,40 лв. до 275,76 лв./

Излага касационни основания за неправилност решението в оспорената част поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Неправилно съдът приел, че основата за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно определена. Финансовата корекция се изчислява върху реално извършените, допустими и верифицирани разходи, включително и върху задължителния собствен принос на бенефициента.

Основата на финансовата корекция е определена, като е отчетена приспадащата се част от нея, която е за сметка на бенефициента /само частта от ОПРР/ и тази, която е отчетена като недопустим разход върху собствения принос, но която не се дължи за възстановяване от бенефициента, а само се счита за недопустим разход. Бенефициентът не е засегнат, въпреки че корекцията е определена и върху собствения му принос, тъй като не дължи за възстановяване сума върху него.

Разходите следва да бъдат коригирани по всички източници, засегнати от нарушението, тъй като размерът на собствения принос, когато е определен в процент, се изчислява спрямо допустимите за верификация разходи по проекта и следва да отговаря на всички изисквания за допустимост по съответната програма, включително на изискването за законосъобразност. Като се има предвид, че размерът на финансовата корекция по своята същност представлява недопустим разход, тъй като коригира определените като неправомерни разходи, те не могат да бъдат включени в отчетите и докладите като собствен принос, а следва да се третират като недопустими по проекта. При определяне на финансовата корекция по пропорционален метод, съгласно чл. 9 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС 134/2012 г., процентният показател се отнася първо към общия размер на допустимите разходи, засегнати от нарушението, за да се определи конкретния размер на недопустимите разходи, след което тези недопустими разходи се разпределят по източници на финансиране. Същевременно, като дълг се регистрира само частта от корекцията, която би засегнала безвъзмездната финансова помощ.

Въпреки съотнасянето на недопустимите разходи към всички източници на финансиране, с административния акт като дълг е регистрирана само частта от БФП. В случая вече е било извършено окончателно плащане, поради което УО е спазили изискването процентното съотношение по източници на финансиране отговаря на нормативно установеното /съотношение 85 % към 15 %/, а в Докладите по сертификация частта от собствения принос на бенефициента е отчетена като неправомерен разход.

Сумата в размер на 41,36 лв. представлява верифицираната част с източник на съфинансиране - задължителен собствен принос на бенефициента. Тази част от неправомерния разход се включва в докладите по сертификация към Сертифициращия орган и Европейската комисия, но тя не е дължима за възстановяване от бенефициента, а само се отчита като неправомерен разход.

Евентуално се прави искане за връщане на делото за ново разглеждане за назначаване на експертиза със специални знания във връзка с основата за определяне на финансовата корекция. Сочи, че жалбоподателят пред съда не е направил оплакване за неправилност на основата за определяне на корекцията, а само за процентното й изражение.

О. Т. е представила отговор на касационната жалба. Счита, че с дофинансирането от страна на бенефициента не е налице нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза и не е отчетен неоправдан разход в общия бюджет на Съюза. Разходите, представляващи собствен принос, макар да подлежат на верификация, не подлежат на корекция, тъй като не попадат в дефиницията за нередност. Корекцията е само по отношение на безвъзмездната финансова помощ по договора. В чл. 9, ал. 3 МОФК е посочено, че се коригират разходите по съответния договор, които са поискани от бенефициента за възстановяване. Счита, че Указанията на МФ са в противоречие с актове от по-висока степен. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Подадена е касационна жалба и от О. Т. срещу решение № 10 от 16.02.2017 г. по адм. д. № 277/2016 г., в частта, в която е отхвърлена жалбата срещу решение № РД-02-36-1408/21.11.2016 г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОП "Регионално развитие" Д. Н., в останалата част, /с която е определена финансова корекция за сумата 234,40 лв с ДДС/.

Излага касационни основания за неправилност на решението, в оспорената част, поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Съдът неправилно тълкувал фактите, не анализирал фактическите обстоятелства, както и представеното писмо изх. № 99-00-601839/1.11.2016 г. на главния директор на ГД "ГРР". Счита, че решението е в противоречие с МОФК. Не са съгласни, че е съкратен срока за получаване на офертите.

Съдът потвърдил, че действащия към момента на обявяване на обществената поръчка ЗОП (отм.) чл. 28, ал. 8 не поставя забрана да се определя цена на документацията, но не отменил акта за налагане на финансова корекция. Ако задължението за закупуване на документацията ограничаваше пълния достъп, то в чл. 28, ал. 8 (отм.) ЗОП нямаше да се допусне закупуване на документацията. Минималните срокове за подаване на офертата имат значение дали участникът има достатъчно време да се запознае с условията на процедурата и да изготви оферта. Това, че закупуването на документацията е необходимо за участие в процедурата не възпрепятства заинтересованите лица да се запознаят с документацията, която е свободно достъпна в интернет и да изготвят оферта. Електронният достъп до документацията е само за запознаване, а не за участие в обществената поръчка. Законодателят имал предвид осигуряване на достъп в пълнота на цялата документация като съвкупност от информация, правила, условия и изисквания. Изразът "за участие" отнася към думата документация, а не към достъп. Съдържанието на документацията свалена по интернет и на закупената документация е идентично. В обявлението /Условия за получаване на документацията за участие/, както и в документацията възложителят изрично указал, че цената на документацията може да бъде внесена по банков път по посочена сметка. Закупуването на документацията е само потвърждение, че потенциалния участник се е запознал със съдържанието на документацията предоставена чрез интернет. Закупуването на документацията е свързано със срока за подаване на офертите. Счита, че необосновано е прието, че е нанесена вреда, тъй като липсва нередност или облага, неспазването на срока за подаване на офертите не представлява нередност. Счита, че не е отчетено естеството и сериозността на нарушението, не е налице нарушение на европейското право и българското законодателство, не е налице финансово отражени върху средствата на ЕСИФ, не са налице последици от твърдяното нарушение, неправилно е прието, че се стеснява кръга на потенциалните участници. Не са отчетени тежеста и характера на нарушението, не са нарушени посочените принципи. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ръководителят на управляващият орган е представил писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Касационните жалби са процесуално допустими.

Разгледани по същество са неоснователни.

Съдът е приел, че при провеждането на процедурата не е спазен законоизискуемият срок за подаване на оферти от потенциалните кандидати за участие в обществената поръчка. Законоустановеният срок за подаване на оферти от 52 дни съгласно чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.) е намален на 43 дни при липса на законово основание за намаляването му под 45 дни. Прието е, че правилно управляващия орган е направил извод за незаконосъобразно намаляване с 2 дни поради липсата на пълен достъп по електронен път до документацията за участие в търга, тъй като условие за участие в търга е закупена тръжна документация. Не е възприето възражението на жалбоподателя, че не се ограничава достъпа до документацията. Посочено е, че действително ЗОП не поставя такава забрана, но в случай на въвеждане на такова изискване не следва да се съкращава срокът. Условие за съкращаване на срока е предоставянето на пълен достъп до документацията по електронен път. Изискването за закупуване на документацията ограничава предоставеното право на достъп по електронен път до документацията на кандидатите за участие, тъй като на практика не е предоставено - ограничено е от необходимостта от закупуване на тръжната документация и представянето на документ за това. С оглед на тези изисквания липсва основание за намаляване на срока с 5 дни на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.). Прието е, че изводът на органа за допуснато нарушение на чл. 64, ал. 3, във връзка с ал. 1 от ЗОП (отм.) е правилен.

Изложени са мотиви, че се ограничава възможността на икономическите оператори за участие в конкурса, което създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза, тъй като ограничава участието на други потенциални участници, които биха могли да предложат по-благоприятни условия и разходване на по-малко средства от общия бюджет.

Независимо от това приел, че неправилно е определена основата за определяне на финансовата корекция върху всички реално извършени и верифицирани разходи по Договор № 81/BG161PO001/4.1-03/2010/038-U-09 от 20.03.2013 г. с изпълнител "Б. И." ЕООД.

Съгласно чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ законът има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционните фондове и съответно налагане на финансови корекции, не и националното, вкл. собственото съфинансиране, каквото е налице и в случая. В този смисъл е и понятието "нередност" по чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г., която визира нанасяне на вреда на бюджета на ЕС, както и разпоредбите на чл. 70 и чл. 71 от ЗУСЕСИФ. Ръководителят на управляващия орган по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ не е оправомощен да налага финансова корекция на средствата, които са национално съфинансиране, по реда на ЗУСЕСИФ. В случая е налице 15 % национално съфинансиране, върху които средства е недопустимо да се налага финансова корекция. Поради това финансовата корекция следва да бъде определена като 2 % върху 85 % от всички реално извършени и верифицирани разходи по Договор № 81/BG161PO001/4.1-03/2010/038-U-09 от 20.03.2013 г. с изпълнител "Б. И." ЕООД, а именно в размер на 234,40 лв с ДДС.

Решението е правилно.

С Решение № РД-02-36-1408/21.11.2016 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОП "Регионално развитие" Д. Н., се установява извършено нарушение от възложителя О. Т. по чл. 64, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.) и се налага финансова корекция в размер на 275,76 лв с ДДС, представляваща 2 % от всички реално извършени и верифицирани разходи по Договор № 81/BG161PO001/4.1-03/2010/038-U-09 от 20.03.2013 г. с изпълнител "Б. И." ЕООД.

Определена е финансова корекция в размер на 275,76 лв с ДДС, представляваща 2 % от всички реално извършени и верифицирани разходи по договор № BG161РО001/4.1-03/2010/038-U-09 от 20.03.2013 г. с изпълнител "Б. И." ЕООД. Видно от форма за изчисляване на финансови корекции това е финансовата корекция определена върху всички реално извършени и верифицирани разходи по договора, като 234,40 лв с ДДС представлява финансовата корекция върху верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР от 85 % от общата стойност на договора, а сумата от 41,36 лв с ДДС е финансовата корекция върху 15 % задължителен собствен принос на бенефициента.

1. Неоснователни са възраженията от страна на община Тетевен за отсъствието на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. по чл. 2, ал. 7 от Регламент № 1083/2006 на Съвета, съдържаща се и в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от отменителния Регламент № 1303/2013 на ЕП/С. В случая нередността се определя като нарушение на общностното право, с оглед отчитането на неоправдан разход за бюджета ЕС, обусловен от действие или бездействие на бенефициера, в случая оспорващия субект - община Тетевен.

Обоснован от доказателствата е изводът за допуснато нарушение по чл. 64, ал. 3, вр. ал. 1 от ЗОП (отм.) при проведената от общината, в качеството й на бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, съгласно сключения с УО договор, процедура на обществената поръчка във връзка с определяне на изпълнител на конкретния проект /"Внедряване на мерки за енергийна ефективност в образователната структура на Тетевен чрез основен ремонт и обновяване"/. Установено е, че в нарушение на цитираните законови разпоредби на ЗОП (отм.), в действащите редакции, срокът за получаване на оферти е намален неправомерно с 2 дни, като е заложено задължително условие за закупуване на документацията. По този начин е ограничен пълния достъп до нея, защото при хипотезата на намален законен срок за подаване на предложения се нарушава нормата на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.), която изисква кандидатите да могат да се запознаят с пълната документация и да имат възможност да я изтеглят безплатно. А при положение, че общината е определила задължително закупуване на документацията, каквото право е притежавала, то тогава не може да се възползва от възможността за намалява на срока.

Пълният достъп по електронен път до документацията в законовата разпоредба на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.) включва две кумулативни условия - както възможността, кандидатите да могат да се запознаят с документацията на посочения от възложителя интернет адрес, така и да могат безплатно да изтеглят за участие документацията на посочения интернет адрес и да не се изисква удостоверяването на задължителното й закупуване с документ. Задължителното изискване за закупуване на документацията и за представяне на документ за закупена документация означава, че не е осигурен пълен електронен достъп до нея, защото тя не се използва чрез безплатно изтегляне за директно участие в обществената поръчка. Възложителят безспорно е имал право да постави изискване за закупуване на документацията, но в такива случаи той няма право да се възползва от съкращаването на срока с 5 дни за пълен електронен достъп.

Правилен и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че допуснатото от страна на община Тетевен нарушение попада в обхвата на дефиницията за "нередност". За да достигне до този извод, първоинстанционният съд е обсъдил дефиницията за "нередност", съгласно разпоредбите на чл. 2, ал. 7 от Регламент № 1083/2006 на Съвета и тази на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, включително и практика на Съда на ЕС, относно дефиницията за "нередност". Обсъдено и установено е и наличието на трите предпоставки, включени в посоченото понятие, включително тази, че извършеното от община Тетевен нарушение има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Националното и европейското законодателство не изискват доказване на наличието на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда. Ограничаването на възможността на икономическите оператори за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Европейския съюз.

Правилно съдът е приел, че констатираното нарушение попада в обхвата на определението за "нередност" с оглед наличието и на трите предпоставки на нормативното му съдържание. Обосновано е и становището, че същото, като действие на бенефициера, има или би могло да има за последица нанасянето на вреда за бюджета на Съюза, като в случая размерът на вредата не може да бъде определен в конкретно финансово изражение. Поради това и в съответствие с нормативните разпоредби УО е приложил пропорционалния метод, при което са съобразени критериите в чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции /МОФК/.

Правилно съдът е съобразил, че в обжалваното решене на УО, в съответствие с изискването регламентирано в чл. 7, ал. 1 от МОФК, са съобразено както характерът, така и тежестта на нарушението и финансовото му отражение, тъй като УО на ОПРР е намалил процента на корекцията и е определил възможно най - ниския показател от 2 %, като са отчетени следните обстоятелства: прогнозната стойност на поръчката е под праговете по Директива 2004/18/ и индикативната стойност на процесната обособена позиция е твърде ниска; тежестта на нарушението е минимална - само с 2 дни е неправомерно съкратен срока за получаване на оферти.

В подкрепа на изводите за законосъобразно определяне на финансовата корекция за възстановяване на процесната сума в общия европейски бюджет, съдът е изложил подробно мотивирани фактически и правни съображения.

Относно доводите в касационната жалба следва да се има предвид, че след изтичане на срока за закупуване на документацията за потенциалните участници няма смисъл от достъпа до информацията по интернет, след като не могат да закупят документацията, а това е условие за участие в процедурата. Обстоятелството, че цената може да се внесе по банков път, не отменя условието за закупуването на документацията, което може да се извърши до определения срок. Жалбоподателят сам заявява, че закупуването на документацията е свързано със срока за подаване на офертите. Срокът за получаване на документацията за участие е 25.06.2012 г., а срокът за получаване на офертите е 5.07.2012 г. Срокът за получаване /закупуване/ на документацията е 10 дни преди изтичането на срока за подаване на офертите и след този срок потенциалните участници не могат да участват с документация от интернет. Съдът правилно е тълкувал разпоредбата на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.) в съответствие с европейското законодателство. Правилно съдът е приел, че в нарушение на разпоредбите на чл. 64, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1 от ЗОП срокът за получаване на оферти неправомерно е съкратен на 28 дни, тъй като не са изпълнени предпоставките за съкращаване на същия с 5 дни по чл. 64, ал. 3, предложение второ от ЗОП (отм.), предвид поставеното от възложителя задължително условие за закупуване на документацията за участие в обявлението в раздел IV. 3.3 и в раздел V /пети/, т. 1.7 в документацията. Правилен е изводът, че по този начин не е осигурен пълен електронен достъп до нея.

Неоснователни са и твърденията в касационната жалба на община Тетевен в частта на диспозитива на съдебното решение - с характер на частна жалба, за определения в полза на УО на ОПРР размер на присъдените разноски.

В случая присъденото юрисконсултско възнаграждение е в размер на 100 лв., който не надвишава максимално възможния размер за цялото производство, както и е в съответствие с изменението на разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК /Д. в. бр. 8/17.01.2017 г./. Със същата е предвидено юрисконсултското възнаграждение да се заплаща според правилата на чл. 37 от ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗПП, заплащането на правната помощ следва да е съобразно с вида и количеството на извършената дейност и се определя с Наредбата за заплащането на правната помощ, чийто текст на чл. 24 предвижда, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 лв. до 200 лв. Съгласно чл. 25, ал. 1 за защита по дела с определен материален интерес възнаграждението е от 100 до 300 лв. Следователно, съдът е определил размера на дължимото на административния орган възнаграждение за юрисконсулт в съответствие с нормативните разпоредби, поради което жалбата в тази част също се явява неоснователна.

1. Неоснователна е и касационната жалба, депозирана от ръководителя на УО на ОПРР, в частта на съдебното решение, с което е отменена финансовата корекция на бенефициера върху сумата от 36 917,55 лв. /над размера от 234,40 лв. за сумата 41,36 лв./.

Независимо, че в случая при установяване на фактите съдът правилно е посочил, че е налице собствено съфинансиране, а когато е направил изводите записал, че е налице 15 % национално съфинансиране, изводите се споделят от настоящата инстанция.

Дефиницията на "нередност" визира нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на общностното право, имащо или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза посредством начисляване на неправомерен разход. Независимо, че 2 % от собственото съфинансирани също представлява неправомерен разход, върху него не може да се налага финансова корекция, която означава възстановяване на средства. В размера на финансовата корекция се включва размера на реално предоставената финансова подкрепа, каквато не е съфинансирането. Това означава, че при налагане на финансова корекция не може да се включи като последица нанесена вреда на собствено съфинансиране. При прилагане на финансовата корекция бенефициентът има задължение за възстановяване на получена сума. Поради това и основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция - в случая в размер на 2 %, по отношение на договора, не е неговата стойност или тази на верифицираните разходи, а частта от разходите, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. В този смисъл правилно съдът е тълкувал и приложил нормите на чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, което е в съответствие с българското законодателство и с правото на ЕС.

Правилно съдът е приел за незаконосъобразно определения размер на финансовата корекция върху цялата основа на верифицираните разходи. В тази връзка и съгласно чл. 73, ал. 1 от закона, както и при отчетено 15 % съфинансиране от бенефициента, финансовата корекция следва да бъде наложена върху тази част от разходите, които са финансирани от европейските фондове. Налагането на финансова корекция върху разходите, които са финансирани от европейските фондове, води до увеличаване на сумата на собственото съфинансиране на бенефициента, но това не означава, че върху нея се налага финансова корекция.

Ето защо, като е отменил решението на Управляващия орган по отношение на частта за финансова корекция за процесната сума, съдът е приложил правилно материалния закон.

Налага се извод, че не са налице касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на обжалваното решение, поради което следва да бъде оставено в сила, с оглед на което не се присъждат и претендираните в касационното производство разноски.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд,