Решение № 13276 от 24.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10682/2012 г.

Решение № 13276 от 24.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10682/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от ЕТ "Сара-Виктория-Мария Николова" срещу решение № 884 от 26.07.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-596/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на община Стражица, чрез процесуален представител адв. Илиев, излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна "Ак и Ко" ЕООД, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 9 64/16.05.2012 г. на кмета на община Стражица за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на звената на общинска издръжка в община Стражица", в частта му по обособени позиции № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 8, открита с решение № 100/10.01.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е преценила като неоснователно възражението на оспорващата страна във връзка с невъзприемането на представената обосновка за предложения срок на отсрочено плащане. КЗК е приела, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е изпълнила вмененото й със закон задължение да изиска от участника обосновка на предложението му по показател "Срок на отложено плащане в дни" на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП. След получаване на писмената обосновка, видно от отразеното в протокол № 3 от 09.05.2012 г., комисията подробно я е разгледала и е анализирала всяко едно от посочените в нея обстоятелства. КЗК е приела, че констатациите на комисията отговарят на съдържанието на представената от участника обосновка, като същата надлежно и изчерпателно е мотивирала неприемането на посочените в нея обстоятелства за обективни, които от своя страна да водят до изключително благоприятни условия за участника и за икономичност при изпълнение на поръчката. Предвид изложеното, КЗК приела, че не са налице твърдените от жалбоподателя нарушения в работата на помощния орган, поради което жалбоподателят законосъобразно и мотивирано е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. С оглед на тези доводи, КЗК е преценила като неоснователно твърдението, че възприемайки действията на комисията, инкорпорирани в обжалвания акт, възложителят е издал едно незаконосъобразно решение, с което се нарушава принципа на равнопоставеност, свободна и лоялна конкуренция. Като неоснователно е преценено възражението на жалбоподателя, че офертата на избрания за изпълнител участник по обжалваните позиции надвишава максималната прогнозна стойност като цяло и по позиции, което означава, че не отговаря на изискване на възложителя дадено с обявлението и документацията, поради което е следвало да бъде отстранена. В тази връзка КЗК е приела, че прогнозната стойност на обществена поръчка е елемент от подготовката на процедурите, който бива определен от възложителя към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Същата се изчислява по начин предвиден в чл. 15, ал. 2 от ЗОП, в съответствие с нормите на чл. 15, ал. 3 - 7 от ЗОП. При подготовката и провеждането на процедурата прогнозната стойност е свързана с определяне на реда за възлагане на обществената поръчка, в зависимост от праговете по чл. 14 от ЗОП, размера на гаранцията за участие и гаранцията за изпълнение на договора и също така служи за коректив при определянето на изискванията за икономически и финансови възможности на участниците в процедурата. В конкретния случай възложителят е записал в документацията, че максималната прогнозна стойност на поръчката е в размер на 322 021,13 лв., като по отношение на обособените позиции е посочил само прогнозни, а не максимални прагове на ценово предложение. КЗК е приела, че посочените стойности не следва да се приемат като горни граници за ценовите оферти на участниците, доколкото залагането на условия към участниците става чрез изричното им упоменаване в документацията по обществената поръчка, а в конкретния случай изискване към участниците офертите им да са в рамките на предвидената прогнозна стойност от възложителя липсва. Като неоснователни са преценени и доводите относно съответствието на класираната на първо място оферта с изисквания на възложителя, предвидени с т. III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението, а именно участникът да е изпълнил минимум един договор с предмет, сходен на предмета на поръчката за последните три години. Във връзка с това възражение, КЗК е приела, че класирания на първо място участник е представил доказателства за изпълнение договори с предмет организиране на ученическо столово хранене. Договорите са изпълнени в съответствие с изискванията на Наредба № 37/21.07.2009 г., което предполага приготвяне на храна от хранителни продукти, сходни с тези за които е предвидена доставката по оспорената възлагателна процедура. КЗК е приела, че предмета на представените договори включва както приготвянето на храната, така и доставка на хранителните продукти, с което напълно са покрити изискванията на възложителя за представяне на договори със сходен, а не идентичен предмет. Като неоснователно е преценено и последното възражение на жалбоподателя относно съответствието на офертата на класирания на първо място участник с изискването на възложителя, формулирано с т. III. 2.3 от обявлението. В тази връзка е прието, че участника "Ак и Ко" ЕООД е представил списък, в който са посочени два обекта за търговия с храни - бюфет и ученически стол, регистрирани по реда на Закона за храните. С представянето на тези доказателства напълно са покрити изискванията на възложителя. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят наличие на релевираните основания за отмяна. Основния довод на жалбоподателя, развит и в настоящето производство, е по отношение на законосъобразността на решението на възложител, с което този участник е отстранен от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Настоящият състав напълно споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на пределите, в които се осъществява контрола за законосъобразност. Не се оспорва от жалбоподателя, че неговото предложение по отношение на критерия срок на отсрочено плащане е с 30% по-благоприятен от средната стойност на останалите предложения, поради което правилно комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала обосновка на предложението по този критерий. Правилно КЗК е преценила, че решението относно приемането на представена от участник обосновка се приема при осъществяване на допусната от закона дискреция, поради което контрола за законосъобразност е ограничен. Упражняването на правомощие при оперативна самостоятелност не е изведено извън обсега на контрола за законосъобразност, но в тези случаи проверката се ограничава до това дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт при упражняване на предоставената дискреция. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не обосновката е законово ограничена в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и то в две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Поради това допускането на елементи от критериите да за подбор да бъдат сочени, като обективни обстоятелства в писмената обосновка, означава заобикаляне на забраната на чл. 25, ал. 7 от Закона. Елемент от аналитичната дейност на помощната комисия е да разгледа посочените от участника обстоятелства и да мотивира извод за това дали тези обстоятелства могат да се преценят като обективни при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите напълно е съобразила вменените и задължения и е изложила подробни мотиви, поради които не приема посочените от участника обстоятелства като обективни. Посочения от участника срок от 1300 дни отсрочено плащане, практически е почти два пъти по-дълъг от срока за изпълнение на обществената поръчка, което по никакъв начин не може да се приеме като икономически обосновано и възможно. Посочения от участника срок за плащане на доставките на практика означа, че през целия период на договора той не следва да получава плащане по доставките, което като икономически резултат е невъзможно. Разполагаемите собствени средства не гарантират финансовата стабилност на участника за целия период на договора, доколкото предлагания от него срок за отсрочено плащане е 3,56 години, което надвишава срока на договора за доставка. Неоснователни са доводите на жалбоподателя относно несъответствие на класираната на първо място оферта с техническите изисквания на възложителя. Във връзка с тези доводи следва да се има предвид, че възложителя е предвидил изисквания за изпълнение на договори със сходен предмет, а не с предмет идентичен с този на конкретната възлагателна процедура. Правилно е било прието, че договори за осигуряване на ученическо столово хранене са с предмет, сходен с този за доставка на хранителни продукти за нуждите на звена на общинска издръжка - детски домове, социални домове за деца и възрастни хора. Представените договори са с предмет организиране и предоставяне на ученическо столово хранене, като в представената към договорите референция за изпълнение изрично е отразено, че предоставянето на храна в ученическия стол е свързано и с доставката на качествени и здравословни хранителни продукти. Твърденията на жалбоподателя, че договорите се отнасят до само до кетърингова доставка на храна, а не и до доставка на хранителни продукти, не са установени в хода на производството по преразглеждане на акта на възложителя. Напротив, от представените доказателства в офертата на класирания на първо място участник се установява, че организацията при предоставяне на храната в ученическия стол, включва и доставка на хранителни продукти и то от всички групи, включени в предмета на поръчката, доколкото извършването на дейността по предмета на договора е обвързана със спазване на изискванията на Наредба № 37/21.07.2009 г. на МЗ. Обоснован е правния извод на Комисията за защита на конкуренцията, че договора за осигуряване на ученическо столово хранене е с предмет, сходен с този на обществената поръчка, с което е изпълнено изискването на възложителя, предвидено с т. III. 2.3 от обявлението. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че класираната на първо място оферта не отговаря на изискването на възложителя да е да е производител и/или търговец на храни в минимум 1 брой обект за производство и/или търговия на храни, регистриран по реда на Закона за храните. Класирания на първо място участник е представил необходимите документи, с регистрация на обектите по Закона за храните, от които е видно, че осъществява търговия с храни в два обекта - ученически бюфет и ученически стол. При общо формулираното изискване на възложителя тези доказателства напълно покриват въведените изисквания, като в случая не е посочено, че се изисква регистрация на обекти за продажба на храни по всички групи, включени като обособени позиции в решението за откриване на възлагателната процедура. Настоящият състав счете за неоснователно и твърдението на жалбоподателя, че класираната на първо място оферта е следвало да бъде отстранена, тъй като предложението надвишава финансовия ресурс на възложителя, предвиден с обявената прогнозна стойност на обществената поръчка. В обявлението за обществената поръчка не е предвидена крайна стойност, с която да се ограничават предложенията на участниците. Както правилно е прието с обжалваното решение, предвидената прогнозна стойност в случая няма обвързваща сила по отношение на средствата, с които възложителя разполага или планирал да осигури за изпълнение на обществената поръчка. Този извод се налага с оглед изрично предвидената възможност в в. 2.2 проекто-договора, част от конкурсната документация, за корекция на цените на продукти при изменение повече от 5% между договорената цена и цената за конкретния артикул, обявена в бюлетин на САПИ. При това изрично предвиждане на възложителя, не може да се приеме, че с посочената прогнозна стойност се фиксира финансовия ресурс, с който разполага възложителя. С оглед на тези доводи настоящият състав, прецени като неоснователно възражението на жалбоподателя, че офертата на класирания на първо място участник надвишава финансовия ресурс на възложителя и не е следвало да бъде приета. Предвид изложеното настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. Като е стигнала до правен извод за законосъобразност на оспорения акт на възложителя Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Ответникът по жалбата - кмета на община Стражица, представляван в производството от адв. Илиев е направил искане за присъждане на сторени за това производство разноски по делото, изразяващи се договорен и платен адвокатски хонорар. Настоящият състав счете, че искането е неоснователно. Представен е договор за правна защита и съдействие, от който е видно, че за процесуалната защита е уговорен адвокатски хонорар в размер на 7 914 лв. В договора е вписано, че хонорара е платим чрез внасяне по банкова сметка. Към договора за правна защита и съдействие не е представено извлечение за извършен по банков път превод, поради което не може да се приеме, че уговорения хонорар е действително внесен, т. е. няма доказателства, че претендираните разноски са действително сторени до приключване на устните състезания в производството пред Върховния административен съд. По тези причини, настоящият състав счете, че следва да се остави без уважение искането за присъждане на разноски за настоящето производство. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение