Решение № 8971 от 27.9.2023 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС). Образувано е по касационната жалба на Ж. Тинчева, едноличен търговец с наименование ЕТ Дар Ж. Тинчева, [ЕИК], гр. Куклен, обл. Пловдив, [улица], срещу Решение 1990/10.11.2022 г. на Административен съд Пловдив, постановено по адм. д. 2140/2022 г., с което е отхвърлена жалбата срещу Заповед за налагане на принудителна административна мярка /ЗНПАМ/ ФК-213-0008348/11.07.2022 г., издадена от началник отдел Оперативни дейности Пловдив в главна дирекция Фискален контрол" при ЦУ на НАП. С доводи за наличието на касационните основания по чл. 209, т. 3, предложение първо и второ АПК касаторът претендира отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което административният акт бъде отменен. Ответникът по касационна жалба, началникът на отдел Оперативни дейности Пловдив в ГД Фискален контрол, чрез юрк. Колева, в писмен отговор оспорва нейната основателност. Заявява искане решението да бъде оставено в сила като законосъобразно и обосновано. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, в състав на Първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното първоинстанционно решение с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения: Административен съд Пловдив е сезиран с жалба срещу Заповед ФК-213-0008348/11.07.2022 г., издадена от началник отдел Оперативни дейности Пловдив в главна дирекция Фискален контрол" при ЦУ на НАП. С нея на търговеца е наложена ПАМ запечатване на търговски обект маса за плодове и зеленчуци, намиращ се в гр. Пловдив, на [улица], за срок от 14 дни и забрана достъпа до него на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС и чл. 187, ал. 1 ДДС за нарушение на чл. 118, ал. 1 ЗДДС и чл. 25, ал. 1 във вр. с чл. 3, ал. 1 от Наредба Н-18 от 13.12.06 г. на МФ за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажби в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин (Наредба Н-18 от 13.12.06 г.), изразяващо се в неиздаването на фискална касова бележка (фискален бон) от въведеното в експлоатация в обекта фискално устройство за извършена на 06.07.2022 г. в 09,40 ч. контролна покупка на 4 бр. царевица за варене на стойност 4,80 лв. Обстоятелството е удостоверено с Протокол за извършена проверка серия АА 0008348/06.07.2022 г. Първоинстанционният съд е обосновал извод за допустимост и неоснователност на оспорването. Приел е, че заповедта за налагане на ПАМ е издадена от компетентен орган в предвидената от закона писмена форма. Подробно е мотивирал извода си за доказаност на фактическите основания, посочени в нея, съответно за наличието на правното основание на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. а) ЗДДС в приложимата му редакция (ДВ, бр. 104 от 2020 г.) за налагане на ПАМ запечатване на обект. Аргументите на съда за неоснователност на жалбата са свързани със съответствието на ЗНПАМ с принципа на съразмерност по чл. 6, ал. 2 АПК. Решението на административния съд е неправилно. При оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове чл. 169 АПК. Безспорно, при определяне продължителността на срока на наложената ПАМ по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. а ЗДДС запечатване на обект административният орган действа при условията на оперативна самостоятелност, тъй като законодателят му предоставя възможност да избере между няколко възможни решения, всяко от които е в различна степен целесъобразно. Според ТР 4 от 22.04.2004 г. по т.д. 4/2002 г. на Общо събрание на съдиите от Върховния административен съд, въпреки предоставеното от закона право на действие при оперативна самостоятелност, неизлагането на мотиви по въпроса защо е избрано едно от няколкото възможни законосъобразни решения, съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е основание за отмяната на акта. Актът се проверява по съдебен ред за неговата законосъобразност, а тя освен преценката дали органът не е нарушил съответните законови рамки, включва и отговор на въпроса дали той не е упражнил превратно така предоставеното му право на оперативна самостоятелност и съответства ли взетото решение на целта на закона. Изводите на съда за съответствието на наложената ПАМ с тежестта на нарушението и съобразяването й с принципа на пропорционалност не съответстват на приетото от СЕС в Решение от 4 май 2023 г. по дело С-97/21 (т. 47, т. 51 и т. 56). Представеното и прието по делото Наказателно постановление 685876-F670070/11.01.2023 г., с което на Ж. Тинчева, едноличен търговец с наименование ЕТ Дар Ж. Тинчева е наложена имуществена санкция в размер на 500 лв. за същото нарушение, потвърждава правилността на тези изводи според диспозитива на цитираното решение на СЕС. Поради това, макар издаването му да е факт, който не е бил установен в първоинстанционното производство, не се налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане. По така изложените съображения решението на Административен съд Пловдив следва да бъде отменено и вместо него да се постанови отмяна на ЗНПАМ. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ АПК, Върховният административен съд, първо отделение