Решение № 12099 от 10.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8192/2018 г.

Решение № 12099 от 10.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8192/2018 г., I о., докладчик съдията Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 2909 от 30.04.2018 г., постановено по адм. д. № 13630/17 г. Административен съд - София град, първо отделение, 19-ти състав, е отменил по жалба на "Олимпик еър Анонимно дружество за Въздушен Транспорт" акт за прихващане и възстановяване № П – 2200 – 1432329 – 004-001 от 7.06.2016 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – гр. София, потвърден с решение № 1515 от 25.09.2017 г. на директора на Д "ОДОП"-гр. София и е върнал делото като преписка на компетентния орган при ТД на НАП за издаване на нов АПВ съобразно мотивите на решението. С решението съдът е осъдил Д "ОДОП"-гр. София да заплати на жалбоподателя разноски по делото в размер на 1 600 лв. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Н. Калистратов в качеството му на директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. София чрез своя процесуален представител юрк. А. Калоферова. В жалбата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на жалбата. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд - София град и вместо него да постанови друго такова, с което да потвърди оспорения АПВ. Претендира присъждане на разноски. Ответното по касационната жалба дружество "Олимпик еър Анонимно дружество за Въздушен Транспорт" чрез своите процесуални представители взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира заплащане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е основателна и следва да бъде уважена. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решението си Административен съд – София-град е отменил по жалба на "Олимпик еър Анонимно дружество за Въздушен Транспорт" акт за прихващане и възстановяване № П – 2200 – 1432329 – 004-001 от 7.06.2016 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – гр. София, потвърден с решение № 1515 от 25.09.2017 г. на директора на Д "ОДОП"-гр. София и е върнал делото като преписка на компетентния орган при ТД на НАП за издаване на нов АПВ съобразно мотивите на решението. Съдът е описал подробно установената фактическа обстановка по спора и основанията на органа по приходите, за постановяване на отказ за възстановяване на ДДС. Изложени са мотиви, че актът е издаден от компетентен орган, при спазване на предвидената в закона форма, но в несъответствие с материално-правните разпоредби и целта на закона, което обосновава необходимостта от неговата отмяна и връщане на делото като преписка на компетентния орган при ТД на НАП-гр. София. На стр. 3 – 5 от решението /л. 162 – 163 от делото/ са изложени подробни мотиви относно изводите на съда в тази насока. Решението на Административен съд – София град е не правилно като постановено при неизяснена фактическа обстановка. От данните по делото е видно, че производството по издаването на АПВ е започнало по искане на "Олимпик еър Анонимно дружество за Въздушен Транспорт" за възстановяване на ДДС в размер на 10 263, 41 лв. за периодите от 1.01.2010. до 31.12.2010 г. по реда на чл. 4 от Наредба H-9 от 16.12.2009 г. за възстановяването на данъка върху добавената стойност на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава - членка на Европейския съюз. Въпросното искане на е приложено по административната преписка и не е изискано и приложено от административния съд. Не са приложени и първоначално издадените два акта за възстановяване и прихващане, издадени съответно на 10.06.2013 г. и 10.03.2014 г., които са били отменени от директора на Д "ОДОП"-гр. София и преписката е връщане за последваща проверка. В мотивите на съдебното решение е посочено, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. Мотиви в тази насока са изложени единствено по отношение на електронния подпис, но не и по отношение на компетентността по същество на органа. Съгласно чл. 7, ал. 1 от цитираната по горе Наредба № Н – 9 от 16.12.2009 г., компетентният орган по приходите възстановява данъка въз основа на полученото искане, след като по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс установи, че са налице условията на Закона за данък върху добавената стойност, Правилника за прилагане на Закона за данък върху добавената стойност и тази Наредба, относно правото на възстановяване на данъка. В § 1, т. 1 от ДР на наредбата е посочено, че "Компетентен орган по приходите" по смисъла на тази наредба е директорът на Териториалната дирекция на Национална агенция за приходите - София, или упълномощен от него орган по приходите. Видно от данните по делото, оспореният акт за прихващане и възстановяване № П – 2200 – 1432329 – 004-001 от 7.06.2016 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – гр. София е издаден от М. Пенев, заемащ длъжност "главен инспектор по приходите" при ТД на НАП-гр. София. По делото няма представени доказателства за упълномощаването на това лице от директора на ТД на НАП-гр. София, за да бъде установено дали същият има качеството на "компетентен орган" по смисъла на чл. 7, ал. 1 във вр. с § 1, т. 1 ДР на цитираната Наредба № Н – 9. Съгласно чл. 160, ал. 2 ДОПК, съдът преценява законосъобразността и обосноваността на ревизионния акт, като преценява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалните и материалноправните разпоредби по издаването му. Тъй като по силата на чл. 129, ал. 7 ДОПК актовете за прихващане и възстановяване се обжалват по реда на обжалване на ревизионните актове, то разпоредбата на чл. 160, ал. 2 ДОПК намира приложение и при оспорване на АПВ. В същото време чл. 218, ал. 2 АПК разпорежда, че За валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно. В случая административният съд е приел, че оспореният АПВ е издаден от компетентен орган, без да обсъди дали това е така съгласно нарочната норма на § 1, т. 1 ДР на Наредба № Н-9/16.12.2009 и без да събере необходимите доказателства в тази насока. С оглед забраната за фактически установявания, различни от направените в първоинстанционното решение – чл. 220 АПК, тези доказателства не може да бъдат изискани и обсъдени при касационната проверка на оспореното съдебно решение. Допуснатото съществено процесуално нарушение обуславя необходимостта на отмяна на решението на Административен съд – София град, като при условията на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане съдът следва да изиска цялата преписка по издаването на оспорения АПВ, в това число искането по чл. 4 от Наредбата за възстановяване на данъка, както и доказателства относно оправомощаването на лицето, издало АПВ. При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд следва да се произнесе и по въпроса за разноските за водене на делото за настоящата съдебна инстанция – чл. 226, ал. 3 АПК. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,