Решение № 76 от 5.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7030/2023 г.

Решение № 76 от 5.01.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7030/2023 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Община Пазарджик срещу решение № 332 от 22.05.2023 г. по адм. д № 866/2022 г. на Административен съд Пазарджик, в частта, с която е отхвърлена жалбата на Община Пазарджик против решение №РД-02-36-772 от 29.08.2022 г. на Ръководителя на УО на ОПРР в частта, с която на Община Пазарджик е определена финансова корекция за нарушение по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП и е осъдена Община Пазарджик да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски в размер на 270 лв.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. За "дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката" следва да се разбира изпълнение на СМР и/или инженеринг по изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сгради. Изрично Община Пазарджик в своята документация по конкретната обществена поръчка е записала в т. 2.4.1. 2.. строителство и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата" и "СМР и/или инженеринг на дейности". Посочено е не само "строително- монтажни работи" /СМР/, но и е използвана квалификацията "строителство" и е използвано изрично и понятието "инженеринг". Възложителят разписал в документацията строителство и/или инженеринг, защото понятието "инженеринг" няма легална дефиниция, но съответства изцяло на понятието "строителство", което е подробно обяснено в Закона за обществените поръчки в чл. 3, ал. 1, т. 1 и включва освен СМР /строително-монтажни работи или изпълнение на строеж/ и проектиране. Самото понятие "строителство" включва проектиране и тази дейност не може да бъде изключена от инженеринга, още повече, че в цялата документация на обществената поръчка тези понятия - строителство и инженеринг съществуват.

Посочено е в подточка 2.4.1. 2, че участниците следва да докажат опит в изпълнение на строителство - СМР или в изпълнение на инженеринг и този текст съответства на чл. 3, ал. 1, т. 1, б "б" от ЗОП: "изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж". Видно от т. 2.4.1.1. от документацията, възложителят предоставил възможност на участниците, които имат изпълнени отделно от инженеринг договор за проектиране през последните 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата, да докажат своите технически и професионални способности. В настоящия случай предмет на обществената поръчка е инженеринг и не би било законосъобразно възложителят да постави изискване за изпълнени дейности за инженеринг само и единствено по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, т. е. участниците да докажат сходен опит само чрез инженеринг, тъй като в чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП е посочено, че строителството включва проектиране и изпълнение на строеж. Реално възложителят поставил две изисквания за опит в областта на проектирането: едното спрямо участници, или участници - обединения, или трети лица, които са изпълнили договор с предмет услуга - проектиране единствено и които трябва да докажат опит, придобит през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, съгласно чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП; а другото спрямо участници, които са изпълнили договор с предмет инженеринг, включващ в себе си проектиране и изпълнение на строеж и които трябва да докажат опит, придобит през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП

Сочи, че в документацията в " Забележка " под тези точки е разписано от възложителя, че: Преди сключване на договора за обществена поръчка, определеният изпълнител, представя актуални документи, с които се удостоверява липсата на основание за отстраняване, а именно: 1. Списък на проектирането, изпълнено през последните 3 години, считано от датата на подаване ни офертата, идентично или сходно с предмета на поръчката /съгласно посоченото в ЕЕДОП/. 2. Списък на строителството - изпълнение на строително-монтажни работи - СМР и/или инженеринг на дейности, изпълнено/и през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, идентично или сходно с предмета на поръчката /съгласно посоченото в ЕЕДОП/.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

Според сигнала възложителят е поставил изискване участникът да е изпълнил дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката, както следва: Проектиране, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата и Изпълнение на строително-монтажни работи - СМР - строителство и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на настоящата обществена поръчка изпълнени през последните 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата.

Възложителят е формулирал две изисквания за опит: 1) в областта на проектирането с период на придобиване предходните три години, и 2) в областта на строителството (без проектиране) с период на придобиване в рамките на предходните 5 години. Възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години. Ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство и относимият период на този опит е 5 години. Предвид легалната дефиниция за строителство, когато проектирането е изпълнено по договор за инженеринг, референтният период за придобиване на опита е 5 години.

В административния акт е прието, че в настоящия случай съгласно точка III. 1. 3 от обявлението и точка 2.4.1 от Указанията за участие в обществената поръчка възложителят е поставил следното изискване относно технически и професионални способност:

Участниците да са изпълнили дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката, както следва:

• Проектиране, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата и

• Изпълнение на строително-монтажни работи - СМР - строителство и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата.

УО изложил мотиви, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство и относимият период на опита за проектиране по договор за инженеринг следва да е 5 години.

В настоящия случай обаче, възложителят е формулирал две изисквания за опит:

1) в областта на проектирането - с период на придобиване предходните три години и 2) в областта на СМР - с период на придобиване в рамките на предходните 5 години.

По този начин поставеното минимално изискване е ограничително по отношение на лица, придобили опит в проектирането на сходни обекти в рамките на инженеринг за последните 5 години от датата на подаване на офертите.

УО не приел възражението на бенефициента, че ограничителен критерий не е налице, тъй като никъде в документацията възложителят не е указал, че опит в проектирането не може да се докаже чрез инженеринг. Видно от цитирания текст от документацията, при формулирането на изискванията за опит възложителят изрично е заложил различни условия по отношение на доказването на опит в проектирането, от една страна, и в изпълнението на СМР, от друга страна. При това разграничение възложителят никъде не е указал, че опит в проектирането може да бъда доказан чрез инженеринг, извършен през последните 5 години, като тези условия се заложени единствено по отношение на опита в изпълнението на СМР. В текста на документацията липсва текст, който да подкрепя твърдението на бенефициента, че на участниците е дадена възможност за доказване на опит в проектирането в обхвата на инженеринг в законоустановения срок от пет години.

УО не приел и твърдението, че възложителят изрично е уточнил в документацията, че понятието включва " строителство и/или инженеринг ", тъй като не става ясно, за кое понятие се отнася този аргумент на бенефициента и от текста на документацията е видно, че въпросното уточнение означава, че възложителят допуска доказването на опит в изпълнение на СМР чрез договор за инженеринг. Подобно уточнение не е направо по отношение на опита в проектирането. Същото е прието и относно цитирания от бенефициента текст от документацията, в който в която като в "Забележка" под тези точки е предвидено, че:

"Преди сключване на договора за обществена поръчка, опреда изпълнител, представя актуални документи, с които се удостоверява липсата основание за отстраняване, а именно:

1. Списък на проектирането, изпълнено през последните 3 години, считано от датата на подаване ни офертата, идентично или сходно с предмета на поръчката /съгласно посоченото в ЕЕДОП/

2. Списък на строителството - изпълнение на строително-монтажни работи — СМР и/или инженеринг на дейности, изпълнено/и през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, идентично или сходно с предмета на поръчката /съгласно посоченото в ЕЕДОП/. "

От цитирания текст в видно, че възложителят изрично е ограничил опита в сферата на проектирането до дейности, изпълнени през последните 3 години, а уточнението относно инженеринга (и съответния по-дълъг срок от 5 години) се отнася само до дейностите, с които участниците следва да докажат опита си в изпълнение на СМР.

За отхвърли подадената жалба относно нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" във р. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП - незаконосъобразни критерии за подбор, съдът е приел, че бенефициерът е изискал опит в проектирането и опит в "изпълнението на строително-монтажни работи". За опита в изпълнението на строително-монтажни работи изрично е посочил, че може да бъде придобит както при изпълнение на строителство, така и при изпълнение на строително-монтажни работи в рамките на инженеринг. За опита в проектирането не е поставил това уточнение. Поради това опитът в проектирането, независимо дали е придобит в резултат на самостоятелна услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП или като част от строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, т. е. като част от инженеринг, изискването е да е придобит в рамките на период от три години. Именно това сочи органът като нарушение, защото по този начин се изключва възможността опитът в проектирането да бъде придобит в един по-продължителен период - от пет години, когато е придобит в рамките на инженеринг. В случая, фактът, че опитът в строителството ще бъде ценен в рамките на петте години не води до извод за възможност и опит в проектирането да бъде ценен в рамките на пет години при този начин на формулиране на изискването.

Решението е правилно.

Правилно е прието, че възложителят е формулирал две изисквания за опит:

1) в областта на проектирането - с период на придобиване предходните три години и 2) в областта на СМР - с период на придобиване в рамките на предходните 5 години, като само в описанието на опита в областта на СМР възложителят е посочил и инженеринг. Бенефициерът е изискал опит в проектирането и опит в "изпълнението на строително-монтажни работи". За опита в изпълнението на строително-монтажни работи изрично е посочил, че може да бъде придобит както при изпълнение на СМР, така и при изпълнение на строително- монтажни работи в рамките на инженеринг. За опита в проектирането не е посочил, че може да бъде придобит в рамките на инженеринг. Поради това заложеното изискване е опитът в проектирането да е придобит в рамките на период от три години, независимо дали е придобит в резултат на самостоятелна услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП или като част от строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, т. е. като част от инженеринг. Правилни са изводите, че именно това сочи органът като нарушение, защото по този начин се изключва възможността опитът в проектирането да бъде придобит в един по-продължителен период - от пет години, когато е придобит в рамките на инженеринг и в случая, фактът, че опитът в СМР ще бъде ценен като СМР и/или инженеринг в рамките на петте години не води до извод, че е предвидена възможност и опит в проектирането да бъде ценен в рамките на пет години при този начин на формулиране на изискването. В този смисъл решение по адм. д. № 10561/2022 г. по описа на ВАС.

Действително в документацията в " Забележка " под тези точки е разписано от възложителя, че:

Преди сключване на договора за обществена поръчка, определеният изпълнител, представя актуални документи, с които се удостоверява липсата на основание за отстраняване, а именно:

1. Списък на проектирането, изпълнено през последните 3 години, считано от датата на подаване ни офертата, идентично или сходно с предмета на поръчката /съгласно посоченото в ЕЕДОП/.

2. Списък на строителството - изпълнение на строително-монтажни работи - СМР и/или инженеринг на дейности, изпълнено/и през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, идентично или сходно с предмета на поръчката /съгласно посоченото в ЕЕДОП/.

Но отново не е уточнено, че по т. 2 списъка на строителството касае изисквания опит в проектирането, списъкът за проектирането и списъкът на строителството са в две различни точки - т. 1 и т. 2 Водещо е записаното по т. 1 - списък за проектирането и по т. 2 - списък за СМР, независимо, че в описанието за изисквания опит за СМР /само за СМР по т. 2 е посочено освен СМР и инженеринг, това е описание на опита, а не изискването за опит.

С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение