Решение № 6495 от 1.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9780/2014 г.

Решение № 6495 от 1.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9780/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 във връзка с чл. 94 и сл. ЗЗК, във връзка с чл. 145 - 178 АПК. Образувано е по жалба на адвокат П. А. П. - пълномощник на "М. Б." ЕООД, гр. София срещу решение № 784 от 18.06.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-182/2014 г. Решението се обжалва в частта, в която КЗК е установила, че "М. Б." ЕООД е извършило нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК и му е наложила имуществена санкция в размер на 2 % от нетните приходи от продажбите на дружеството за финансовата 2012 г., равняващи се на 187 000 лв. Със същото решение КЗК е възложила на "М. Б." ЕООД разноските, направени в производството от "Б.Е.Д." ООД в размер на 500 лв., която част от решението е също предмет на жалбата. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевират се основанията за отмяна по чл. 146, т. 3-5 АПК. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че КЗК е постановила решението си при допуснато съществено нарушение на производствените правила, защото с искането си на "Б.Е.Д." ООД е сезирало Комисията за евентуално извършено нарушение по чл. 29 и чл. 30 ЗЗК, докато в хода на производството, КЗК го е квалифицирала като такова по чл. 36, ал. 1, без да даде възможност на "М. Б." ЕООД да се защити по така твърдяното нарушение. На следващо място се твърди, че жалбоподателят и "Б.Е.Д." ООД не се намират в конкурентни отношения при разпространяването на услугите за обемни лицензии (Volume Licensing). Приетото от Комисията, че двете дружества се намират в конкурентни отношения на пазара на услуги по внедряване решенията на М., не било установено за какво се касае, защото на основание чл. 55 ЗЗК жалбоподателят не е имал възможност да се запознае с услугите, извършвани от "Б.Е.Д." ООД. Твърди се и липсата на антиконкурентна цел при публикуването в бюлетина на процесното съобщение, липсата на постигнат резултат, а така също и липсата на причинно следствена връзка относно поведението на жалбоподателя. На последно място се твърди, че и наложената санкция не отговаря на естеството на евентуално извършеното нарушение, а и самата тя е необоснована. По изложените съображения и в писмени бележки "М. Б." ЕООД моли, решението на КЗК в обжалваната част да се отмени, като адвокат П. претендира присъждане на направените от доверителя му разноски за държавна такса и вещо лице. Ответната страна Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалните си представители оспорва жалбата. Намира я за неоснователна. В представените по делото писмени бележки излага доводи и твърдения, които противопоставя на тези на дружеството-жалбоподател. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Б.Е.Д." ООД, чрез адвокат М. Я. оспорва жалбата в представеното писмено становище. В него противопоставя възражения на направените твърдения в жалбата. Намира я за неоснователна, като по изложените съображения моли, решението на КЗК в обжалваните части да се остави в сила. Претендира присъждане на направените от доверителя й разноски, по представения списък и приложените към него писмени доказателства, общо в размер на 5 100 лв., от които 4 800 лв. -адвокатско възнаграждение по договора за правна защита и съдействие и 300 лв. -възнаграждение за вещо лице. Заинтересованата страна "М. А. О. Л.", представлявана от адвокат П. П., не взема становище. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира жалбата на "М. Б." ЕООД за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е срещу частта от решението на КЗК, която е неблагоприятна за него. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: "Б.Е.Д." ООД е отправило искане до КЗК с твърдения за извършено нарушения от страна на "М. Б." ЕООД и "М. А. О. Л." ("Microsoft Ireland Operations" Ltd.), със седалище в гр. Дъблин, Ирландия, на чл. 29 и чл. 30 ЗЗК. КЗК е приела искането за редовно и е образувала производство пред нея на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК. В хода на проучването е установила от фактическа страна, че "Б.Е.Д." ООД извършва търговска дейност свързана с внос, износ, производство и продажба на персонални компютри, софтуер и периферия, търговска дейност в страната и в чужбина и свързаните с това развойна, внедрителска, производствена, инженерингова, сервизна и квалификационна дейност и друга, незабранена от закона дейност. Дружеството дистрибутира и разпространява софтуерните продукти и на "Microsoft Ireland Operations" Ltd. на територия на България. Освен това извършва услуги по внедряването на М. решения при краен клиент на територията на страната, чрез изградена дилърска мрежа от риселъри (търговци на дребно). Дружеството сключва с дилърите договори за доставка на софтуерни продукти, инсталиране и поддръжка на тези продукти при кроен клиент. Това фактическо установяване относно предоставяните от "Б.Е.Д" ООД услуги е въз основа на доказателствата, съдържащи се на стр. 88-94, стр. 109-117, стр. 131-132, стр. 268-319 и стр. 351-371 от съдържанието на Папка № 2, част от административната преписка, представляваща защитена търговска тайна. Между искателя и "Microsoft Ireland Operations" Ltd. е било сключено споразумение за канали за дистрибуция за обемно лицензиране (Volume Licensing-VL), като дистрибуторът е упълномощен от Microsoft да предлага негови програми. Начинът на разпространението е описан в т. 10.2 от фактическата част на решението на Комисията. Искателят е имал сключено споразумение с "Microsoft Ireland Operations" Ltd. и за канал за дистрибуция за ОЕМ - дистрибуцията се осъществява чрез производители на оригинално оборудване или от дистрибутора към систем билдър - малък местен производител на оригинално оборудване, до крайния клиент. Основната част от бизнеса на ОЕМ заема операционната система Windows, предварително инсталирана на персонални компютри. Начинът на осъществяване на дистрибуцията е описан в т. 11 от фактическата част на решението. Според сключените споразумения за канали за дистрибуция за обемно лицензиране и споразумения за ОЕМ партньор между лицензодателя "Microsoft Ireland Operations" Ltd. и дистрибутора "Б.Е.Д." ЕООД, последният е имал право да разпространява пълната гама продукти на М. единствено на риселъри (дилъри), а те от своя страна - на крайни потребители. "Microsoft Ireland Operations" Ltd. е еднолично дружество с ограничена отговорност и е собственост на Microsoft Corporation, САЩ, като това дружество е и собственик на капитала на "М. Б." ЕООД. Трябва да се посочи, че относно "Microsoft Ireland Operations" Ltd. КЗК е установила, че то не е извършило нарушение по чл. 29 и чл. 30 ЗЗК, като решението в тази част не е обжалвано и е влязло в сила, поради което не е предмет на настоящото производство. "М. Б." ЕООД има предмет на дейност: развиване, пренос, локализиране, производство, придобиване, внос, износ, маркетинг и дистрибуция, пряко или непряко, на компютърни софтуерни и хардуерни продукти, както и на всички видове стоки или услуги, свързани с тях, включително техническа помощ, обучение, тестване и консултация, услуги, свързани с интерактивни медии, както и всяка друга дейност, която не е забранена от закона. КЗК е установила, че "М. Б." ЕООД подпомага дейността на "Microsoft Ireland Operations" Ltd., като развива и управлява взаимоотношенията с клиенти и партньори-дистрибутори и риселъри. То не продава и не предоставя лицензи за продуктите на М., защото изключителният лицензодател е "Microsoft Ireland Operations" Ltd. Дистрибуторският договор между "Microsoft Ireland Operations" Ltd. и "Б.Е.Д." ООД за обемно лицензиране е изтекъл на 31.08.2012 г., а този за ОЕМ лицензиране е изтекъл на 30.06.2012 г. Между страните не е имало спор, че и двата договора не са подновени. През ноември 2012 г. в партньорския бюлетин на М., чийто получатели са само регистрирани партньори-членове на тази мрежа, "М. Б." ЕООД публикува съобщение относно това, че "Б.Е.Д." ООД вече не е оторизиран дистрибутор на "Microsoft Ireland Operations" Ltd. Това е и периодът, възприет от КЗК, през който е било извършено нарушението. В резултат на тази публикация на 8.01.2013 г. "К." ЕООД изпраща съобщение до дружеството - искател, че когато има търсене от клиенти на продуктите на М. ще се обръща към оторизираните дистрибутори на М.. На 6.03.2013 г. подобно съобщение е получено от дружеството - искател, изпратено от "А. С." ООД, което изразява нежеланието си да закупува повече продуктите на М. от него, поради причина, че "Б.Е.Д." ООД не е оторизиран дистрибутор на М.. На 17.04.2013 г. дългогодишния партньор на "Б.Е.Д." ООД "М. М." ООД информира искателя, че предвид получената информация от бюлетина на "М. Б." ЕООД относно забраната на "Б.Е.Д." ООД да продава лицензионни програми на Volume Licensing на М., "М. М." ООД прекратява работата си с компанията. И трите писма са приложени към административната преписка и представляват страници 26, 28 и 29 от нея. При така установените факти КЗК е приела, че и двете дружества "Б.Е.Д." ООД и "М. Б." ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДРЗЗК и се намират помежду си в конкурентни отношения на пазара на услугите по внедряването на Microsoft решения при краен клиент. "М. Б." ЕООД предлага на пазара, както самостоятелно, а така също и чрез подизпълнители, услуги по консултиране и поддръжка на продуктите на Microsoft. То не е уточнило в какво се изразява специфичния характер, вида и детайлите на предлаганите от него услуги. Същевременно КЗК е установила, че и дружеството - искател предлага услуги по внедряването на продуктите на Microsoft. Направила е извод, че при наличието на конкуренция е налице и приложението на Глава VII ЗЗК. Относно установеното фактическо положение КЗК е приела, че твърдението на дружеството-искател за извършено нарушение от страна на "М. Б." ЕООД по чл. 30 ЗЗК не се покрива от установеното, но се покрива от нормата на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Поради това, че КЗК не е обвързана от твърдяната правна квалификация, е приела, че публикуването на процесното съобщение в партньорския бюлетин, което е довело до конкретен неблагоприятен резултат за искателя, следва да се разгледа в хипотезата на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Според хипотезата на чл. 36, ал. 1 ЗЗК за да се установи нарушение по нея е необходимо наличието на трите елемента от фактическия й състав: 1) нелоялно конкурентно поведение; 2) прекратяване на договор между конкурент и негови клиенти и 3) причинно-следствена връзка между двете деяния. Разпоредбата изисква настъпването на определен резултат, който трябва да е следствие от нелоялна конкуренция, а не от присъщата дейност на стопанския субект. От данните по делото безспорно е установено, че ответното дружество е публикувало в партньорския бюлетин информацията за прекратяване на дистрибуторския договор между "Б.Е.Д." ООД и "Microsoft Ireland Operations" Ltd. Между страните не е било спорно, че договорите са прекратени, но като е използвало този факт от действителността "М. Б." ЕООД е създало погрешна представа у партньорите и клиентите на искателя, че последният вече не може да предлага продуктите и извършва услугите във връзка с продуктите на Microsoft. Въпреки, че договорите за дистрибуция са били прекратени, "Б.Е.Д." ООД може да придобива продуктите на Microsoft от други лицензирани дистрибутори за лицензираните програми за обемно и ОЕМ лицензиране, който факт не се отрича от ответното дружество. От фактическа страна такава забрана за искателя да се снабдява от друг дистрибутор с продуктите на Microsoft не е установена. Въз основа на това е направен извод, че ответното дружество, като е използвало действителен факт за прекратяване на договорите между искателя и "Microsoft Ireland Operations" Ltd, разпространява невярна информация, че неговият конкурент не би могъл да продължи търговските си отношения с неговите клиенти, която възможност не зависи от преустановените договорни отношения. В резултат на възникналото заблуждение от публикуваната информация в партньорския бюлетин на Microsoft, някои от партньорите на искателя изпращат писма до "Б.Е.Д." ООД, в които посочват, че прекратяват търговските си отношения с него. Това обстоятелство сочи и на причинно-следствената връзка между публикацията и прекратените договори с клиентите на искателя. В резултат на установеното нарушение, извършено от "М. Б." ЕООД, КЗК е определила и размера на санкцията. На първо място е приела, че нарушението е специфично по своя характер. Ката отегчаващо отговорността обстоятелство КЗК е приела, че в резултат на поведението на ответното дружество, "Б.Е.Д." ООД е претърпяло реални имуществени вреди, свързани с прекратяване на договори с негови клиенти, единият от които е и дългогодишен клиент "М. М." ООД. КЗК е преценила, че чрез подобни действия се създава риск за конкурентната среда, защото подобни действия могат лесно да отстранят актуален участник на пазара, което ограничава избора на потребителите и уврежда интересите им. Поради това и с оглед т. 17.2а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, Комисията е приела, че извършеното нарушение не е особено тежко. Размерът на санкцията е до 5 % от размера на нетните приходи от продажби по т. 17а. С оглед на направената преценка за характера на нарушението и отегчаващото отговорността обстоятелство КЗК е приела, че размерът на санкцията следва да се определи на 2 %. Ответното дружество не е представило данни за отчета си за приходите и разходите на дружеството за 2013 г. Такива не са били открити и на страницата на Агенцията по вписванията, поради което Комисията е взела отчета за 2012 г., според който размера на нетните приходи от продажба са били 9 350 000 лв. Определената санкция в размер на 2 % от тях е 187 000 лв., която санкция КЗК е наложила на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 ЗЗК. На основание чл. 69, ал. 4 ЗЗК Комисията е възложила на нарушителя да заплати на искателя направените от него разноски в размер на 500 лв., представляващи заплатената държавна такса. Решението е взето от компетентен орган, то е валидно и допустимо, а при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, на материалния закон и неговата цел. Първото оплакване в жалбата на "М. Б." ЕООД, е че КЗК не го е уведомила за промяната на квалификацията на нарушението, с което съществено била накърнила правото му на защита. Дружеството не могло да представи своята защита при твърдяно нарушение не по чл. 29 и чл. 30 ЗЗК, а по чл. 36, ал. 1. Твърдението е неоснователно, защото в отговорите си на писмото на КЗК с изх. № ИПИ-223/182 от 24.02.2014 г. "М. Б." ЕООД пространно е изложило становището си по всички твърдения от страна на искателя за извършено нарушение. В този отговор са разгледани подробно правоотношенията между "Б.Е.Д." ООД, "М. Б." ЕООД и "Microsoft Ireland Operations" Ltd. Трябва да се посочи, че КЗК не е обвързана от квалификация, изложена в искането на дружеството, сезирало органа по конкуренция, а той въз основа на установените факти при извършеното проучване, може да преквалифицира твърдяното нарушение. Такава е и практиката на съда, посочена в решение № 7777 от 1.06.2012 г. по адм. д. № 2474/2012 г. на Върховния административен съд. В тази връзка следва да се подчертае, че в хода на съдебното следствие бе дадена възможност на "М. Б." ЕООД да упражни правото си на защита относно установеното нарушение от него по чл. 36, ал. 1 ЗЗК. По искане на жалбоподателя съдът откри процедура по оспорване на авторството и истинността на трите писма, получени от дружествата "К." ЕООД, "АСТ С." ООД и "М. М." ООД по реда на чл. 193 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. Заключението на назначения експерт е, че и трите писма са подписани от авторите им. От представените писмени доказателства от трите дружества, изискани по реда на чл. 192 ГПК безспорно се установи, че прекратяването на договорните отношения с "Б.Е.Д." ООД се дължи на публикацията в партньорския бюлетин. Поради това и съдът приема, че оспорване на истинността и авторството на трите писма не е доказано. Неоснователен е доводът, че решението на КЗК е постановено при допуснато нарушение на материалния закон. Твърдението, че жалбоподателят и искателят не се намират в конкурентни отношения на пазара на услугите по внедряването на решенията на М. се опровергава от приложените и описани доказателства, намиращи с Папка № 2, цитирана по-горе, представляваща защитена търговска информация. Жалбоподателят при посочване на състав на чл. 36, ал. 1 ЗЗК неправилно е включил целта като част от фактическия състав на нормата. Достатъчно е установяване на нелоялно конкурентно поведение, насочено към привличането на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори, или се осуетява сключването им с конкуренти. От данните по делото безспорно е установено, че с публикацията в партньорския бюлетин, се въвеждат в заблуждение партньори на "Б.Е.Д." ООД, в резултат на което се прекратяват сключените договори. Изброяването от законодателя на резултата от нелоялното антиконкурентно поведение е свързано с последиците му, поради което не е необходимо доказването на сключени други договори между бившите клиенти на искателя с други дистрибутори на М.. Въпреки това "К." ЕООД е представило такива доказателства-фактури и приемо-предавателни протоколи за търговски отношения между него и "П." ЕООД. Такива фактури са представени и от "М. М." ООД с "П." ЕООД. Неоснователно е и твърдението за липсата на причинно-следствена връзка между публикацията в бюлетина и писмата на посочените три дружества. Това твърдение се опровергава от доказателствата по делото и от предявения инцидентен установителен иск по чл. 193 ГПК, по който оспорването не е недоказано. На последно място неоснователно е и оплакването, че наложената имуществена санкция е незаконосъобразна. При нейното определяне КЗК се е позовала на Методиката, като е съобразила отегчаващото отговорността обстоятелство, включително и специфичния характер на извършеното нарушение. По изложените съображения жалбата на "М. Б." ЕООД срещу обжалваната част от решението на КЗК е неоснователна и недоказана, поради което следва да се отхвърли. Направеното искане от адвокат Петров за присъждане на разноските, направени от доверителя му "М. Б." ЕООД, с оглед на изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК следва да се остави без уважение. Искането на процесуалния представител на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи по аргумент от чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Жалбоподателят следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв., определено на основание чл. 34 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Искането на адвокат Якимова за присъждане на направените разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Жалбоподателят следва да заплати на "Б.Е.Д." ООД поисканите и доказани разноски общо в размер на 5 100 лв. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение