Решение № 11185 от 30.09.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6861/2010 г.

Решение № 11185 от 30.09.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6861/2010 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Светла Петкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Стоян Янушев Колев с постоянен адрес гр. Сопот, обл. Пловдив, представляван от пълномощника си адвокат Дечко Дечков от АК - Ст. Загора, срещу решение № 3057 от 09.03.2010 г., постановено по административно дело № 7296/2009 г. по описа на Върховния административен съд, пето отделение, с което е отхвърлена жалбата на касатора против заповед на министъра на отбраната на Република България № КВ-494/17.04.2009 г.. По изложени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост се иска отмяна на решението. Ответникът - министърът на отбраната на Р България, представляван по делото от упълномощения юрисконсулт Михаела Георгиева Атанасова, в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност. Върховният административен съд, петчленен състав, за да се произнесе по допустимостта и основателността на касационната жалба, взе предвид следното: Касационната жалба е подадена в законоустановения четиринадесетдневен срок от страна по делото, за която решението е неблагоприятно, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, касационната жалба се явява основателна. Предмет на съдебна проверка за законосъобразност в производството пред тричленния състав на ВАС, пето отделение по реда на чл. 126 и сл. от АПК, във връзка с чл. 132, ал. 1 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВС, отм.), е оспорената от Стоян Янушев Колев заповед № КВ-494/17.04.2009 г. на министъра на отбраната, с която за извършени нарушения на военната дисциплина по смисъла на чл. 281, т. 13 и 14 от ЗОВС (отм.) и на основание чл. 282, т. 1, б. "и" и чл. 128в, т. 2 от с. з., на жалбоподателя е наложено дисциплинарно наказание "уволнение", прекратен е договорът му за кадрова военна служба (КВС), освободен е от длъжност и КВС и е зачислен в мобилизационния резерв. С постановеното решение по делото тричленният състав на Върховния административен съд, пето отделение е отхвърлил жалбата на касационния жалбоподател, като неоснователна. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че административният орган (министърът на отбраната) е издал оспорената заповед при наличие на материална компетентност, произтичаща от законовата и подзаконовата нормативна уредба на чл. 35, ал. 1, т. 4 от ЗОВС (отм.), чл. 125, ал. 7 от ПКВС (отм.) и чл. 17 от Инструкция № 11/29.06.2001 г. за кадрова работа в МО. Приети са за неоснователни доводите на жалбоподателя (касатор в настоящото производство) за допуснати при издаване на заповедта съществени нарушения на административнопроизводствените правила и за противоречие с материалноправни разпоредби, като е направен извод, че не са налице поддържаните в жалбата основания за отмяна на същата. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за наличие на материална компетентност на министъра на отбраната да издаде оспорената заповед, но при разглеждане на делото не са били изяснени редица фактически въпроси във връзка с доказване съществуването на основанието за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" на военнослужещия от БА ефрейтор Стоян Янушев Кулев, което е довело до необоснованост и неправилност на постановеното решение. От приложената на лист 125 към делото Докладна записка рег. № 3-319/28.03.2009 г. на Националния командир на Българския военен контингент в Афганистан полковник Стоян Бамбов се установява, че от извършената на 09.03.2009 г. служебна проверка на изпълняващия задачи на летище Кабул взвод по сигнал за употреба на алкохол са били съставени протоколи от проверяващите командира на ротата капитан Николай Цветков и разследващия офицер капитан Николай Николов. Преценено е, че резултатите от проверката не са притеснителни и взетите мерки за недопускане в бъдеще на подобни нарушения са достатъчни, с оглед на което протоколите от проверката са унищожени - виж. т. т. 3, 4 и 5 на докладната записка. Констатирано е също, че направената проверка е изиграла положителна роля, което е потвърдено при проверката на 12.03.2009 г. от помощник-националния командир на контингента подп. Терзиев. По отношение на проверените военнослужещи е посочено, че не са имали дисциплинарни нарушения, а ефрейтор Стоян Янушев Кулев е награден от министъра на отбраната с грамота № 1193 от 25.03.2009 г. с наградния знак "За участие в мисия" за високи постижения в службата, за принос в опазването и поддържането на мира и сигурността в света. В противовес на тези данни, в мотивите на МЗ № КВ-494/17.04.2009 г. за дисциплинарното уволнение на ефрейтор Стоян Янушев Кулев е посочено, че "има и такива, които с поведението си уронват престижа на военнослужещите от Българската армия". Като фактическо основание за налагане на заповедта единствено е изтъкнато обстоятелството, че "при извършена проверка вечерта на 09.03.2009 г. от органите на военна полиция, взетата проба с "Дрегер" за алкохол на ефрейтор Кулев е със стойност 1.5 промила". За целта е издадена заповед № 137 от 27.03.2009 г. на Националния командир на Българския военен контингент в Афганистан (л. 118 на делото), с т. 1 на която е назначена комисия за извършване на допълнителна служебна проверка по случая, а с т. 2 е определен срок: до 20.00 ч. на същия ден комисията да изготви и представи протокол за извършена служебна проверка. На лист 40 по делото се съдържа протокола от 27.03.2009 г. за извършената допълнителна служебна проверка от назначената комисия, в който е посочено, че за "посочената по-горе проверка не е постъпвала документална информация по линия на органите на Военна полиция и от страна на командира на ротата..." Констатациите в протокола за конкретното нарушение и направеното предложение за налагане на наказание на виновните лица са направени въз основа на обяснения и протоколи, съставени на 27.03.2009 г., в които не се съдържат доказателства за употреба на алкохол. Отчитайки обстоятелството, че в административната преписка не се съдържат единствено съставените от извършилите на проверката на 09.03.2009 г. протоколи за употреба на алкохол, първоинстанционният съд необосновано приема, че "тяхното съществуване не е оспорено от жалбоподателя и се установява от данните, събрани по време на служебната проверка и показанията на разпитаните от съда военнослужещи к-н Николай Николов и с-т Андрей Методиев". От писмените обяснения на жалбоподателя Кулев не се установява да е налице признание за употреба на алкохол на 09.03.2009 г. Същият оспорва съобщените му показания на "Дрегера" и е поискал да му бъде взета кръвна проба. По делото не е изяснено дали във връзка с изпълнение на МЗ № ОХ-7 от 07.01.2009 г. в МО е регламентиран (създаден) съответен ред за точно установяване употребата на алкохол (респ. неговото съдържание) от военнослужещите, включително при участието им в международни операции и мисии. При неизяснена фактическа обстановка съдът е направил необоснован извод, че "вземането на кръвна проба не е задължение на проверяващите, а право на проверяваните", без да става ясно как се реализира това право. В протокола от допълнителната служебна проверка на 27.03.2009 г. комисията е отразила, че през целия период на мисията в Афганистан на личния състав на българския военен контингент са провеждани периодично, без определена цикличност, рутинни проверки за алкохол. През същия период някои от проверките са извършвани чрез вземане на кръвна проба (какъвто е случаят на 26.12.2008 г., предмет на а. д. № 1692/2009 г. на ВАС, пето отделение), но в случая не става ясно по каква причина, след като е поискано от жалбоподателя, не му е взета такава проба. Посоченото в заповедта на наказващия орган нарушение употреба на алкохол в случая е констатирано с техническия уред "Дрегер", за точността на който има изискване при всяка смяна на контингента (на 6 месеца) да се тарифира, след което се зачислява наново (вж. показанията на свидетеля Николай Николов). От писмените доказателства (лист 129 на делото) и от показанията на свидетеля Андрей Методиев (вж. съдебния протокол от 24.02.2010 г.) се установява, че към датата на проверката 09.03.2009 г. собствените два "Дрегера" на Българската военна полиция са с изтекъл срок на годност. Дрегерът, който проверяващите са използвали, се е числял на Хърватската военна полиция, но по делото няма данни за срока на неговата годност. Съгласно чл. 170, ал. 1 от АПК, в тежест на административния орган е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в оспорената заповед № КВ-494/17.04.2009 г. на министъра на отбраната и изпълнението на законовите изисквания при издаването й. При разглеждане на делото са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - нарушен е принципа за равенство по чл. 8, ал. 1 от АПК. Първоинстанционният съд е разпитал като свидетели по делото сочените от МО проверяващи Николов и Методиев, като е основал изводите в решението на дадените от тях показания. В същото време, съдът неправилно е оставил без уважение искането на оспорващия за допускане до разпит на сочените от него двама свидетели с посочения в съдебния протокол необоснован мотив, че: "Обстоятелствата, за които се иска разпит на свидетели са изяснени от показанията на днес разпитаните. Освен това, с оглед обстоятелството, че посочените от жалбоподателя лица са били в числото на военният контингент, проверяван за употреба на алкохол съдът счита, че е възможно техните показания да бъдат повлияни от обстоятелства, нямащи отношение към правилното решаване на делото." Неизясняването на тези фактически въпроси при разглеждането на делото от първата инстанция, съставлява допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и основание за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 от АПК, Върховният административен съд, 5-членен състав на Втора колегия