Решение № 8910 от 29.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5010/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020, срещу Решение 176 от 30.03.2021 г. на Административен съд - Плевен по адм. дело 1004/2020 г. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-904 от 20.10.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020, с което на Община Долна Митрополия е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор от 13.12.2018 г. с ПСТ-ВН ДЗЗД по обособена позиция 1, за нередности за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 във връзка с ал. 1, т. 3 и 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото, като твърди, че по отношение на второто и третото спиране на строителството по обособена позиция 1, датата на издаване и на двете метеорологични справки е следваща датата на издаване на актовете за спиране, което обосновава липса на реална причина за спиране на строителството. Дори да се приеме, че по време на строителството са били налице периоди с неблагоприятни климатични условия, това само по себе си не представлява обстоятелство, което да не е могло да бъде предвидено от изпълнителя при оферирането на срок за изпълнение на предмета на поръчката по обособената позиция. Счита ,че издадените актове за спиране на строителните дейности не съдържат правна аргументация, и по този начин не обосновават основанието за спиране изпълнението на строителството. Твърди, че в нарушение на съдопроизводствените правила съдът не е извършил преценка на всички доказателства по делото, не е предоставил възможност на вещото лице да отговори на поставения му допълнителен въпрос. Сочи, че направеното изменение на срока за изпълнение на СМР, предмет на сключения договор, засяга съществен елемент по възлагането и изпълнението на обществената поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5 ЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение и да отхвърли жалбата, алтернативно да върне делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Община Долна Митрополия счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно. Счита, че касаторът излага две неверни твърдения, първото, че договорът между възложителя и изпълнителя е изменян, което не е така, второто, че временното преустановяване на строителните работи е равнозначно на удължаване на времето за тяхното изпълнение. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. О. Лазаров. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 05.12.2017 г. между Териториалната административна единица окръг Мехединци и Управляващия орган на Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 е сключен Договор за субсидия 149165 за изпълняване на проект Оптимизиране на трафика в Трансграничния Дунавски регион. На 08.01.2018 г. между Националния орган на Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 и Община Долна Митрополия е сключен Договор РД-02-29-9 за изпълнение на проект Оптимизиране на трафика в Трансграничния Дунавски регион. В чл. 3 на договора е поето задължение от Община Долна Митрополия да се изпълнят дейностите съгласно договора за субсидия от 05.12.2017 г. В изпълнение на дейностите по проекта, с Решение РД-08-382 от 18.07.2018 г., кметът на Община Долна Митрополия е открил процедура за възлагане на обществена поръчка публично състезание, с предмет Благоустрояване на IV-ти микрорайон, включително рехабилитация и "Инженеринг - проектиране и строителство на обект: "Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС "1 май", PVN2046 /III - 118, Подем - Долна Митрополия/ - Биволаре /PVN 1042/, PVN3044 /III - 118, Подем - Долна Митрополия/ - Божурица /PVN 1042, по три обособени позиции". Обособена позиция 1 включва Инженеринг - проектиране и строителство на обект: "Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС "1 май", PVN3044 /III - 118, Подем - Долна Митрополия/ - Божурица /PVN 1042. В т. 3.2.2 от техническата спецификация е предвидено, че "При изпълнение на строително-монтажните работи, изпълнителят на всяка обособена позиция трябва да спазва изискванията към технологията от Техническата спецификация 2014 г. на Агенция "Пътна инфраструктура" и ПИПСМР - "Правилник за извършване и приемане на строително-монтажните работи" - раздел, Пътища и улици", както и изискванията на настоящата техническа спецификация". В т. 3.2.5. от Техническата спецификация относно Предварителни ремонтни работи на съществуваща пътна конструкция с асфалтово покритие - фрезоване и/или запълване на неравности, е посочено: Уплътняването да се извърши с гладки статични, пневматични или вибрационни валяци, като уплътняването да приключи при температура на сместа не по-ниска от + 70°С; относно Изисквания към материалите за изграждане на асфалтови пластове Производството и полагането на асфалтова смес не се допуска при температура на околната среда по-ниска от 5°С, нито при валежи от дъжд или върху мокра основа. На 13.12.2018 г. между Община Долна Митрополия и ПСТ-ВН ДЗЗД е сключен договор на стойност 1 642 647,66 лв. без ДДС или 1 971 177,19 лева с ДДС по обособена позиция 1. В чл. 2, ал. 4 от договора е предвидено: "В случай на неблагоприятни метеорологични условия, които правят изпълнението на СМР невъзможно, или при възникване на друга законова хипотеза, страните спират изпълнението на СМР по реда, предвиден в Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. В случай на спиране при условията на настоящата алинея, срокът за изпълнение на договорените СМР се удължава с периода на осъщественото спиране на строителния процес, при спазване условията на чл. 116 от ЗОП.". На 27.12.2019 г. е съставен Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството - Приложение 10 към чл. 7, ал. 3, т. 10 (Акт образец 10) от Наредба 3 от 31.07.2003 г. на МРРБ от 27.12.2019 г., поради настъпили неблагоприятни климатични условия. На 11.02.2020 г. е съставен Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и предвидените в чл. 7, ал. 3, т. 10 други случаи Приложение 11 към чл. 7, ал. 1, т. 11 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. във връзка с подобряване на климатичните условия. На 20.02.2020 г. е съставен Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството - Приложение 10 към чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба 3 от 31.07.2003 г., поради неблагоприятни климатични условия. На 28.02.2020 г. е съставен Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и предвидените в чл. 7, ал. 3, т. 10 други случаи Приложение 11 към чл. 7, ал. 1, т. 11 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. във връзка с подобряване на климатичните условия. На 13.03.2020 г. е съставен Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството - Приложение 10 към чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба 3 от 31.07.2003 г., поради неблагоприятни климатични условия. На 13.03.2020 г. е издадена Заповед 02-03 на управителя на Новако строй ЕООД за преустановяване на строителните дейности на обекта въз основа на обявеното извънредно положение на територията на Република България във връзка с пандемията от Covid 19. На 14.05.2020 г. е съставен Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и предвидените в чл. 7, ал. 3, т. 10 други случаи Приложение 11 към чл. 7, ал. 1, т. 11 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. във връзка с отпадане на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13.03.2020 г. Консултантът е дал становище, че всяко от спиранията е поради влошени климатични условия температури под 5 градуса и гъсти мъгли около река Вит, край която се намира подобектът, валежи от дъжд и сняг. В становището относно последното спиране е посочено и въвеждането на извънредно положение. Приети са като доказателство по делото метеорологични справки от Националния институт по метеорология и хидрология относно средноденонощни, максимални и минимални температури, дните с валежи и количеството валежи относно периодите 01.12.2019 г. - 31.01.2020 г.; 01.02.2020 г. 28.02.2020 г.; 13.03.2020 г. 14.05.2020 г., всичките за района на с. Подем, Община Долна Митрополия. На 28.09.2020 г. ръководителят на НО на Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 е уведомил Община Долна Митрополия за установени нередности по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с ПСТ-ВН ДЗЗД, и предстоящо определяне на финансова корекция. На 13.10.2020 г. Община Долна Митрополия е представила възражение. С Решение РД-02-14-904 от 20.10.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020, на Община Долна Митрополия е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор от 13.12.2018 г. с ПСТ-ВН ДЗЗД по обособена позиция 1, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 във връзка с ал. 1, т. 3 и т. 7 ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020. В първоинстанционното производство е приета съдебнотехническа експертиза. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приема, че твърдяното от органа нарушение незаконосъобразно изменение на договора, не съществува, като описаното деяние не представлява нарушение на ЗОП. Въз основа на заключението на приетата по делото съдебнотехническа експертиза, първоинстанционният съд счита, че строителство по времето, когато е налице процесното спиране, не е било възможно, с изключение на периода 25-30.04.2020 г. При наличните метеорологични условия е било възможно извършването само на изкопни работи, но с оглед на факта, че обектът е линеен /път/, не може да се отиде напред за извършване на такива изкопни работи, и след това да се полага асфалт. По тези съображения съдът приема, че спирането е напълно съобразено с техническата спецификация на възложителя, която е задължителна за изпълнителя, освен в периода 25-30.04.2020 г., като дори превишение на срока за изпълнение на СМР да е налице с оглед на извършеното спиране, същото превишение не представлява изменение на договора. След анализ на разпоредбите на чл. 112, ал. 1 и на чл. 116, ал. 1, т. 3 и т. 7 и ал. 5, т. 2 ЗОП, първоинстанционният съд обосновава извод, че тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор, то и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма. Съдът приема, че дори да е налице безспорен факт на забава в изпълнението на договора относно извършването на СМР по отношение на процесния обект, нито една клауза на договора за обществената поръчка не е изменена с приемането от бенефициера на изпълнението след договорения срок. Първоинстанционният съд намира, че в представения типов вариант на договор и техническата спецификация, част от документацията на обществената поръчка, изрично е предвидено спиране на строителството по реда на Наредба 3 при неблагоприятни климатични условия, следователно на всички участници в процедурата е известна възможността за това спиране, с оглед на което никой от тях, включително избраният изпълнител, не е поставен в привилегировано положение. По изложените съображения съдът приема, че бенефициерът не е осъществил нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 2 във връзка ал. 1, т. 3 и т. 7 ЗОП. Въз основа на горното съдът е направил извод за противоречие на оспорения акт с материалния закон и целта на закона и е отменил акта. Решението е правилно. В съответствие с чл. 112, ал. 1 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка. Съгласно чл. 116, ал. 1 ЗОП страните по договора за обществена поръчка могат да го изменят само в посочените в разпоредбите хипотези. Процесната обществена поръчка е проведена чрез процедура "публично състезание" по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП и има за предмет изпълнение на инженеринг проектиране и строителство. В съответствие с чл. 20, ал. 5 във вр. с ал. 4 ЗОП, в случаите по ал. 4, т. 2 и 3 възложителите могат да доказват разхода само с първични платежни документи, без да е необходимо сключването на писмен договор. Във всички останали случаи договорът може да е само в писмена форма. Следователно законодателят изрично е определил случаите, в които възложителите не са длъжни да сключват писмени договори, като дори в случаите по чл. 20, ал. 4 ЗОП, по отношение на строителството, се изисква писмен договор. Разпоредбата на чл. 120 ЗОП предвижда, че за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. Съгласно чл. 20а от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, в случая ЗОП. Доколкото ЗОП предвижда писмена форма на сключените договори, с изключение на изрично посочените случаи, описани по-горе, то и изменението на договора може да бъде само в писмена форма. Страните не спорят, а това се установява и от доказателствата по делото, че между бенефициера Община Долна Митрополия, и изпълнителя по договора за обществената поръчка ПСТ-ВН ДЗЗД, не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договорения в договора за обществена поръчка от 13.12.2018 г. срок за изпълнение. Следователно безспорно по делото е, че липсва писмено споразумение за изменение на договора. Ето защо, като е приел, че от представените по делото доказателства не се установява твърдяното от административния орган нарушение, а именно изменение на сключения договор за обществена поръчка, съдът е постановил решение в съответствие с материалния закон. Органът твърди, че забавата при изпълнението на договора е 116 дни. Бенефициерът твърди, че не е налице забава предвид спирането на строителството с Акт образец 10 от 27.12.2019 г., 20.02.2020 г. и 13.03.2020 г. и възобновяването му с Акт образец 11 от 11.02.2020 г., 28.02.2020 г. и 14.05.2020 г. Дори и да се приеме, че е налице забава в изпълнението на договора, от това не следва автоматично, както приема административният орган, извод за изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 7 (в редакцията към датата на изпълнение на договора) във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП. Цитираната от касатора съдебна практика касае различна фактическа обстановка и е неотносима към предмета на настоящия спор. Изложеното представлява достатъчно основание за отмяна на оспорвания административен акт.