Решение № 5828 от 2.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от ФИОРЕЛА ЕООД, представлявано от управителя В. Георгиев, чрез пълномощника му адв. Петрова, против решение 311 от 30.03.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-135/2023г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно поради нарушение на съществени процесуални правила и неправилно приложение на материалния закон. По същество са развити аргументи в няколко насоки, за които се твърди, че КЗК необосновано е отхвърлила, както следва: комисията на възложителя не е извършила задълбочена проверка за съответствие на определения изпълнител КУКУДА ГРУП ООД с императивното изискване на чл. 12, ал. 6 ЗОП; този участник обективно не е в състояние да изпълни най-малко 80 на сто от предмета на поръчката със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, каквото е условието по чл. 12, ал. 6 ЗОП; писмената му обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП незаконосъобразно е приета от оценителната комисия, тъй като не е преценена в нейната пълнота и обективност. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменено решение D21017327 от 07.02.2023 г. на председателя на Съвета на директорите и изпълнителния директор на "МЕТРОПОЛИТЕН" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Доставка на почистващи препарати, включени в Списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП", в частта по обособена позиция 1, и връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Ответникът председателят на Съвета на директорите и изпълнителният директор на "МЕТРОПОЛИТЕН" ЕАД, чрез процесуален представител юрк. Димитрова-Иванова, взема становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът КУКУДА ГРУП ООД, чрез пълномощник адв. Шамов, представя писмено становище, в което развива съображения за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-135/2023г. е образувано по жалба на ФИОРЕЛА ЕООД срещу решение D21017327 от 07.02.2023 г. на председателя на Съвета на директорите и изпълнителния директор на "МЕТРОПОЛИТЕН" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на почистващи препарати, включени в Списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП", в частта по обособена позиция 1. С това решение е обявено класирането на участниците в процедурата, както следва: първо място - КУКУДА ГРУП ООД; второ място - ФИОРЕЛА ЕООД и класираният на първо място участник - КУКУДА ГРУП ООД, е определен за изпълнител на обществената поръчка. С обжалваното решение 311 от 30.03.2023г. е оставена без уважение жалбата на ФИОРЕЛА ЕООД срещу решение D21017327 от 07.02.2023 г. на председателя на Съвета на директорите и изпълнителния директор на "МЕТРОПОЛИТЕН" ЕАД; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; възложено е на ФИОРЕЛА ЕООД да заплати на КУКУДА ГРУП ЕООД разноски в размер на 1560 лева за адвокатско възнаграждение. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите норми на ЗОП и със задължителните изисквания към участниците в процедурата, обявени с утвърдената от възложителя документация за участие. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала всяко едно от възраженията на класирания на второ място участник - ФИОРЕЛА ЕООД и мотивирано ги е отхвърлила като неоснователни. По доводите, че определеният изпълнител КУКУДА ГРУП ООД не отговаря на изискването на чл. 12, ал. 6 ЗОП да разполага с капацитет да изпълни най-малко 80 на сто от предмета на поръчката със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, комисията е посочила, че в предложението си за изпълнение на поръчката участникът е декларирал, че произвежда 9 от 11-те артикула, предмет на доставка по спорната обособена позиция 1, с което несъмнено е покрил визирания минимум от 80 на сто от предмета на поръчката. КЗК е акцентирала, че в документацията за участие не е изрично указано по какъв начин специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания следва да удостоверят съответствие с изискванията на чл. 12, ал. 5 и 6 ЗОП, от което е извела извод, че е достатъчно декларирането на тези обстоятелства в ЕЕДОП, както и представянето на изискуемите от възложителя доказателства, касаещи техническото предложение. Не са приети за основателни и оплакванията по отношение на писмената обосновка, представена от КУКУДА ГРУП ООД. По този повод КЗК е отбелязала, че е в оперативната самостоятелност на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП да прецени получената писмена обосновка в нейната пълнота и обективност, като извърши собствен анализ на релевираните обстоятелства и изложи конкретни съображения защо ги приема за обективни и защо приема за изключително благоприятни условията, посочени от участника. КЗК е счела, че в конкретния случай помощният орган на възложителя е изложил адекватни и относими мотиви за приемане на представената обосновка, които са в резултат от собствена аналитична дейност, изразяваща се в обсъждане на заявените в обосновката обстоятелства, преценката на тяхната обективност и отнасянето им към някоя от петте хипотези на чл. 72, ал. 2 ЗОП. Не са приети аргументите на жалбоподателя за липса на доказателства към обосновката, удостоверяващи изложените в нея обстоятелства, тъй като е преценено, че не съществува законово изискване за представяне на доказателства. Решението на КЗК е неправилно. От данните по делото е видно, че с решение F293816/10.11.2022 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на почистващи препарати за нуждите на Метрополитен ЕАД, по обособени позиции. Спорната обособена позиция 1 (ОП 1) има за предмет: Доставка на почистващи препарати, включени в Списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно раздел ІІІ.1.5) от обявлението, ОП 1 е запазена за защитени предприятия и икономически оператори, насочени към социална и професионална интеграция на лица с увреждания или лица в неравностойно положение. В документация на поръчката, в частта за ОП 1, е предвидено, че могат да участват лица, при условие че отговарят едновременно на следните условия: най-малко 30 на сто от списъчния им състав да е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение; да са регистрирани като специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, най-малко три години преди датата на откриване на процедурата; да могат да изпълнят най-малко 80 на сто от предмета на обществената поръчка със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, с уточнението, че могат да ползват и подизпълнители или да се позоват на капацитета на трети лица, но само ако подизпълнителите или третите лица също са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Предвидено е, че в процедурата могат да участват и други заинтересовани лица, но офертите им ще се разглеждат, само ако няма допуснати оферти на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Не е спорно по делото, че определеният изпълнител КУКУДА ГРУП ООД е вписан в регистъра на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания под 534 на 06.04.2016 г., както и че предметът му на дейност включва производство и доставка на почистващи препарати, какъвто е предметът на спорната ОП 1. Не е спорно също така, че поне 30 на сто от списъчния състав на дружеството се състои от хора с увреждания. Следователно този участник отговаря на условието по чл. 12, ал. 5 ЗОП, възпроизведено в одобрената документация - участие в процедурата по възлагане на поръчка по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП могат да вземат специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, ако са регистрирани най-малко три години преди датата на откриването й и ако най-малко 30 на сто от списъчния им състав е от хора с увреждания или такива в неравностойно положение. Спорният въпрос е дали КУКУДА ГРУП ЕООД отговаря на изискването по чл. 12, ал. 6 ЗОП, а именно дали е в състояние да изпълни най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс. Настоящият съдебен състав намира за необоснован извода на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, възприет последователно, както от възложителя, така и от КЗК, че е достатъчно декларирането на това обстоятелство в ЕЕДОП от участника. В тази връзка следва да се отбележи, че независимо че в ЕЕДОП на КУКУДА ГРУП ООД е декларирано, че дружеството може да изпълни 80% от предмета на поръчката със собствен ресурс /част II, раздел А/ и няма да полза капацитета на други субекти /част II, раздел В/, по делото липсват доказателства за наличието на собствени на дружеството машини и съоръжения, позволяващи изпълнението на изискуемия процент от предмета на поръчката, без използването на капацитета на трети лица. Напротив, самият участник е представил в производството пред КЗК договор за наем на активи цех за производство на козметични продукти течен сапун, обект регистриран в РЗИ, съгласно изискванията на Наредба 9/2005г., машини и съоръжения, намиращи се в гр. Ракитово, описани в Приложение 1 към договора инсталация, реактор-смесител, съд за обезпеняване, поточна линия. Артикулът течен сапун е посочен под 4 в техническата спецификация на ОП 1, което означава, че участникът ще извършва част от възлаганите дейности производство на течен сапун, с наети от трето лице машини и съоръжения, без да преценява това като използване на капацитет/ресурси на трети лица и без наемодателя Булеко 2000 ООД да е регистриран като специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания. Участникът е заявил доставка на произведени от него девет от общо единадесет вида продукти, описани по вид, показатели и изисквания в техническата спецификация и таблицата за попълване в Образец 1.1. от Предложението за изпълнение на поръчката, което съставлява малко над 80 на сто от предмета на поръчката. Това означава, че ако се установи, че дори един от заявените като собствено производство девет артикула от предмета на поръчката, не е произведен от този участник, процентът на изпълнение ще падне под законоустановения минимум и дружеството не би могло да участва в публичното състезание в качеството си на специализирано предприятие на хора с увреждания. След като КУКУДА ГРУП ООД сочи, че ще използва съоръженията и машините на трето лице по смисъла на т. 55 от § 2 ДР на ЗОП, за да изпълни 80 % от премета на поръчката, очевидно дружеството ще използва капацитета на трето лице /независимо от данните за начина на изпълнение на поръчката/, което трето лице обаче не отговаря на условието по чл. 12, ал. 6, изр. второ ЗОП. Изискването най-малко 80 на сто от предмета на поръчката да може да бъде изпълнен от специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания със собствени машини, съоръжения или човешки ресурс представлява по съществото си императивно въведен от законодателя критерий за подбор относно техническите и професионалните способности на кандидат или участник в запазена процедура. Доказването на съответствие с този критерий може да стане при ползване на подизпълнители или с позоваване на капацитета на трети лица, но само ако подизпълнителите/третите лица също имат статут на предприятия или кооперации на хора с увреждания. По изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че като е счела, че КУКУДА ГРУП ООД отговаря на условието по чл. 12, ал. 6 ЗОП, КЗК е постановила незаконосъобразно решение, което само на това основание следва да бъде отменено, и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде уважена жалбата на ФИОРЕЛА ЕООД срещу процесното решение на възложителя, при което същото да бъде отменено, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата от етапа на разглеждане на предложенията за изпълнение на поръчката. Независимо че касаят по-късен етап от процедурата, настоящият съдебен състав споделя и останалите доводи в касационната жалба досежно представената писмена обосновка от КУКУДА ГРУП ООД. Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗОП получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът. При необходимост от участника може да бъде изискана уточняваща информация. Обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. В случая КУКУДА ГРУП ООД се е позовал на различни обстоятелства, обособени в осем точки, съотнесени към хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. 2, 3, 4 и 5 ЗОП. Органът на възложителя е приел за обективни само две от релевираните обстоятелствата, обуславящи хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 5 ЗОП - възможността участникът да получи държавна помощ. Конкретно участникът се е позовал на два вида законови облекчения, предвидени за специализирани предприятия на хора с увреждания - правото на преотстъпване на корпоративен данък на основание чл. 178 ЗКПО и възможността специализираните предприятия да заплащат с 50% по-малко осигуровки, съгласно чл. 1, ал. 3 от Наредбата за реда за възстановяване на внесени осигурителни вноски от работодатели в специализираните предприятия, трудово-лечебните бази и кооперациите на хората с увреждания, членуващи в национално представителните организации на и за хора с увреждания. Но това са обективни обстоятелства, които не се проявяват специално по отношение на КУКУДА ГРУП ООД, а се отнасят и за другите участници в процедурата, за които няма спор, че също са регистрирани като специализирани предприятия на хора с увреждания. Ето защо се явява изцяло необоснован извода на КЗК, че оценителната комисия е изложила адекватни мотиви защо приема сочените обстоятелства за обективни, съществуващи специално по отношение на КУКУДА ГРУП ООД, и че са от такова естество, за да обосноват формиране на цена, която е с 60% по-ниска от средната цена, предложена от другите двама участника. Оперативната самостоятелност на комисията да приеме или съответно да не приеме представена писмена обосновка е законово ограничена с конкретни изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 и 3 ЗОП. В случая преценката на помощния орган нито е адекватна, нито е конкретна, тъй като липсват мотиви защо релевираните от КУКУДА ГРУП ООД обстоятелства по обосновката са приети за обективно съществуващи специално по отношение на този участник, с което да доказват предложената намалена цена. Освен това, изцяло в противоречие с материалния закон е изводът на КЗК, че не е задължително писмената обосновка да е придружена с доказателства, а последното е въпрос на преценка на оценителната комисия. Съгласно чл. 72, ал. 3, изр. трето ЗОП обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. Анализът на нормата ясно показва, че писмената обосновка трябва да съдържа не само описание на обстоятелствата, на които се позовава съответният оферент, но и да е придружена с доказателства. Нещо повече, обвързва отхвърлянето на представена в срока писмена обосновка с недостатъчност на представените доказателства да обосноват предложената цена или разходи. В случая към представената обосновка няма приложени каквито и да било доказателства, което обстоятелство допълнително сочи, че не е извършена дължимата адекватна преценка по чл. 72, ал. 3 ЗОП от страна на органа на възложителя. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Поради това "МЕТРОПОЛИТЕН" ЕАД следва да бъде осъдено да заплати на ФИОРЕЛА ЕООД направените от него разноски, включващи изплатени държавни такси от по 850 лв. за производствата пред КЗК и ВАС, и адвокатски възнаграждения за същите производства, доказателства, за плащането на които са приложени по преписката и в съдебното производство. Касационният жалбоподател претендира адвокатски възнаграждения в размер на по 7 200 лв. за производствата пред КЗК и ВАС, чийто размер следва да бъде редуциран до 2 000 лв. за всяко производство, предвид фактическата и правна сложност на спора и своевременно направеното от ответника възражение за тяхната прекомерност. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК във вр. с чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,