Решение № 6366 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 436/2019 г.

Решение № 6366 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 436/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ срещу решение № 6319/1.11.2018 г., на Административен съд София - град по адм. дело № 3308/2018 г., с което съдът е отменил негово решение № РД – 02 – 36 – 172/26.02.2018 г. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Намира за неправилни изводите на първоинстанционния съд в насока липса на нарушение по чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); , допуснато от Агенция "Пътна инфраструктура" чрез въведеното от възложителя изискване към участниците в обществената поръчка да разполагат с "координатор по безопасност и здраве" /КБ3/ – един брой с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник". Неправилно съдът аргументирал така поставеното изискване като съобразено с предмета и сложността на обществената поръчка. Сочи, че нормативните изисквания към координаторите по безопасност и здраве са заложени в чл. 5 от Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, като съобразно разпоредбата, КБЗ трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Сочи се, че законодателят не поставя ограничителни изисквания досежно квалификационната степен на лицата. Като е въвел изискване за квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", възложителят незаконосъобразно е ограничил възможността в състава на потенциалните участници да има назначено лице с друга квалификационна степен, имаща отношение към строителния процес, и с изискуемия специфичен опит. Обосновава неправилно позоваване от страна на съда на спецификата на обществената поръчка. Специфичният опит на подобна позиция не трябвало да се смесва с поставеното изискване за определена квалификационна степен. Предвид поставеното от възложителя изискване за специфичен опит в областта на ремонт/строителство на пътища, обосновано от спецификата на поръчката, изцяло неоправдано се явявало изискването за квалификация, при условие, че същото не е нормативно установено. На следващо място се оспорва като неправилен и извода на съда за липса и на второто нарушение, изразяващо се в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); , чрез въведено от възложителя условие за наличие на "инженер по материалите" – 1 бр. с професионална квалификация "строителен инженер" или "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения", или "инженер химик" или аналогична специалност. Според касатора, предвид липсата в Националната класификация на длъжностите и професиите на длъжност "инженер по материалите", липсвали и законово установени изисквания към тази длъжност. Аргументира, че необходимостта от специфични знания, свързани със строителството на пътища, е обезпечена от поставеното от възложителя изискване за конкретен специфичен опит. Поради това, поставеното необосновано изискване към квалификационната степен на това лице не се основавало на нормативно заложено изискване и се явявало ограничително, доколкото се преклудирала възможността функциите да се изпълняват от лице с друга квалификационна степен или образование, свързани със строителството на пътища. По отношение третото нарушение се сочи, че неправилно съдът е преценил, че липсват мотиви в оспореният акт, касаещ нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм/ вр. чл. 28а, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП/отм/, поради наличието на подробно изложени такива и административният орган е обосновал наличието на всяка една от посочените по-горе законови хипотези. Твърди се, че нарушенията правилно били определени като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. /Наредбата/, представляваща въвеждане на неправомерни критерии за подбор. Аргументира елементите от фактическия състав на нередността съобразно дефиницията на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на ЕП и на Съвета, като твърди, че финансовото отражение на нарушенията се изразява в ограниченото участие на неопределен кръг лица в процедурата по възлагане на обществената поръчка, което сериозно е понижило възможността за избор на по-конкурентна оферта. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли като неоснователна жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу решение № РД – 02 – 36 – 1328/12.12.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ за наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № РД – ЗЗ-1 от 19.05.2017 година с изпълнител "Пътстрой-Габрово" АД по обособена позиция № 13. Претендира направените по делото разноски за две съдебни инстанции в размер на 20 561. 36 лв. Ответникът по жалбата, Агенция "Пътна инфраструктура", оспорва същата като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на заплатеното от касатора адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Сочи, че е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм/ поради факта, че възложителя при извършване на оферта е ограничил възможността за участие в обществената поръчка, като е въвел определени изисквания относно професионалната квалификация касаещи "координатор по безопасност и здраве" и "инженер по материалите". Твърди се, че са основателни мотивите на решаващият съд само относно немотивираност на констатираното от органа нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 1-3 от ЗОП /отм/. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Предмет на контрол за правилност пред настоящия съдебен състав е решение № 6319/1.11.2018 г., на Административен съд София – град, по адм. дело № 3308/2018 г., с което съдът е отменил решение № РД – 02 – 36 – 172/26.02.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/, с което за нарушения на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 и чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.); на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № РД – 37-28/15.08.2017 г., с изпълнител "Пътстрой-Габрово" АД по обособена позиция № 13. Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година /Наредбата/, представляваща въвеждане на неправомерни критерии за подбор. За да отмени обжалваното решение, съдът е приел, че същото е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на разписаната в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ процедура, но при неправилно приложение на материалния закон. По отношение на твърдяното от органа първо нарушение по чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); , изписано като допуснато от Агенция "Пътна инфраструктура" чрез въведеното от възложителя на изискване към участниците в обществената поръчка да разполагат с "координатор по безопасност и здраве" /КБ3/ – един брой с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", приема, че същото е насочено към всички участници, като не се явява ограничително или дискриминационно. Участниците били поставени при еднакви условия, а в оперативната самостоятелност на възложителя било определянето на квалификацията на експертите за обезпечаване на изпълнението на поръчката съгласно действащото строително законодателство, европейски практики и успешното и навременно въвеждане на обекта в експлоатация. Съдът аргументира така поставеното изискване като съобразено с предмета и сложността на обществената поръчка. Като се позовава на разпоредбата на чл. 163а, ал. 1 и ал. 4 ЗУТ, приема, че ЗУТ въвежда изисквания за квалификация към техническия ръководител на строежите. В тази насока аргументира липса на нарушение, което да представлява нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., /Наредбата/. Досежно второто изписано от органа нарушение на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); , съдът също обосновава извод за несъставомерност. Приема, че въведено от възложителя условие за наличие на "инженер по материалите" – 1 бр. с професионална квалификация "строителен инженер" или "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения", или "инженер химик" или аналогична специалност, не е ограничително, а гарантира реалното и качествено изпълнение на възложената работа, тъй като лицата придобили квалификации в тези области били компетентни да изпълнят всички поставени от възложителя строителни изисквания съобразно предмета на поръчката в съответствие с действащото законодателство. Като приема становището на възложителя, съдът е аргументирал, че реалното и качествено изпълнение на възложената работа при съобразяване на спецификата на предмета, може да се изпълни само при поставяне на високи изисквания към участниците, каквито са и тези за по-висока квалификационна степен. Същите не ограничавали необосновано участието на потенциалните участници, поради което и не представлявали нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. По отношение третото нарушение – чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1-3 от ЗОП /отм/, решаващият съд е изложил мотиви, че административният орган не е посочил коя конкретно от хипотезите на законовите разпоредби счита, че са нарушени, а е посочил че и трите са нарушени без да изложи конкретни мотиви за това, като съдът е в невъзможност да избира коя от хипотезите е осъществена с оглед доказателствата по делото. Съдът се е аргументирал, че когато правна норма съдържа различни хипотези, органът е длъжен да посочи коя счита за приложима към установените от него факти и при непосочване, както е в конкретния случай, е налице липса на правно основание и предвид на тази липса, съдът не може да извърши контрол за законосъобразност, тъй като това би довело до заместване волята на издателя на акта. Решението е валидно и допустимо, но неправилно, поради нарушение на материалния закон. По делото не е спорно, че процесното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон. Производството пред АССГ е образувано по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу решение № РД – 02 – 36 – 172/26.02.2018 г., на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/, с което за нарушения на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); и на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1-3 от ЗОП /отм/, на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № РД – 37-28/15.08.2018 г., с изпълнител "Пътстрой-Габрово" АД по обособена позиция № 13. Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. /Наредбата/, представляваща въвеждане на неправомерни критерии за подбор. Фактическата обстановка не се спори между страните и е установена от първоинстанционния съд въз основа на анализ на приетите по делото относими и допустими доказателствени средства, като не следва да се повтаря от касационния състав. Релевантни за спора са няколко основни факта: Агенция "Пътна инфраструктура" е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Региони в растеж" 2014 – 2020 година, рег. № BG16 RFOP001-7. 001-005-C01/9.05.2016 г. Видно от чл. 8, ал. 1, б. "а" и "б" от договора, безвъзмездната финансова помощ по проекта е в размер на 100 %, като 85 % от тях са съфинансиране от ЕФРР, а 15 % от тях са съфинансирани от националния бюджет. Договорът е сключен за предоставяне на БФП за изпълнение на проектно предложение Лот 12 "Път II-44 Драгановци-Габрово от км. 14+600 до км 23+978. 36 и от км 25+731 до км 28+972. 75, с обща дължина 12. 620 км., област Габрово. В процедурата по разходване на средствата, бенефициерът по ДБФП провежда процедура по възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 13 с предмет "Определяне на изпълнител за строителството на обект: Лот 12 "Път II – 44 Драгановци – Габрово от км. 14 + 600 до км. 23 + 978. 36 и от км 25 + 731 до км 28 + 972. 75, с обща дължина 12. 620 км., област Габрово", като за изпълнител на обекта е избран "Пътстрой-Габрово" АД, гр. Габрово, с когото е сключен договор за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 13. Констатираните от ръководителя на УО нарушения касаят документацията по проведената обществена поръчка, като са изписани от фактическа страна по следния начин: 1. В раздел III. 2. 3/ "технически възможности", б. "В%" от обявлението за обществени поръчки и т. 5. 2, т. Д от документацията за участие, възложителят е заложил изискване участниците да разполагат с "координатор по безопасност и здраве" /КБ3/ – един брой с професионална квалификация "строителен инженер" или професионална квалификация "строителен техник", или аналогична квалификация, или аналогична квалификация със завършен курс КБЗ.; 2. В раздел III. 2. 3 от обявлението и 5. 3., т. Г/ от документацията за участие, възложителят е заложил изискване участниците да разполагат с "инженер по материалите" – 1 бр. с професионална област /квалификация/ "строителен инженер", специалност "пътно строителство" или "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения", или "инженер химик" или аналогична специалност.; 3. Незаконосъобразна методика за оценка, тъй като при извършване на оценка на офертите в показател "техническо предложение", възложителят е посочил 5 подпоказателя, при наличието на които офертите на участниците се оценяват допълнително с 10, 15 или 20 точки и са дадени дефиниции на част от използваните термини като "ясно", "подробно", "неудовлетворително, но възложителят не е дал дефиниция на понятия като "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход", като по този начин е затруднил изграждането на обективен извод и прилагане на еднакъв подход от членовете на комисията при оценка на офертите на отделните участници. Посочено е, че именно липсата на дефиниции на посочените по-горе термини, създава предпоставка за субективно възприемане от страна на членовете на комисията за наличието, респек. липсата на обстоятелства, с което не само се покриват базовите изисквания на възложителя, но и се предлагат надвишаващи условия. Страните не спорят относно така заложеното изискване по посочените два пункта в обявлението и в документацията за участие в процедурата, както и относно наличието в документацията по обявяване на конкурса свързана с оценяването на офертите на процесните термини, без те да бъдат пояснени. Спорът по отношение т. 1 и т. 2 от обжалваната заповед, е в това, дали така поставените изисквания представляват нарушения на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); и съответно дали същите са нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. /Наредбата/. Според касационната инстанция офертите първоинстанционният съд неправилно е приел, че така поставените изисквания не представляват нарушения на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); и съответно същите нямат характер на нередност по т. 9 от Раздел 1 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществените поръчки. Касационният състав не споделя изводите на първоинстанционния съд за липса на нарушения, тъй като определянето на квалификацията на експертите попадало в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следвало да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Подобно тълкуване на нормите на чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); е неправилно, при следните изводи от правна страна: Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Както съдът посочи по-горе, в конкретната хипотеза, поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществените поръчки. За да съществува нарушение на посочената разпоредба в изписаното предложение, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Според касационния състав, поставянето на изискване за определена квалификация към експерти от екипа на изпълнителя определено ограничава участието в процедурата до лица, които разполагат с експерти с изискваната квалификационна степен. Обоснованото ограничаване изисква приложението на разпоредба, заложена в нормативен акт, която да поставя изискване за квалификация за изпълнение на конкретната длъжност или съвкупност от функции. В случая такава не е налице: По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3/27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2/2004 г., на която правилно се е позовал административния орган при обосноваване на изводите си. Съгласно чл. 5, ал. 2 Наредба № 2/2004 г. КБЗ трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на КБЗ могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Съгласно чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на КБЗ в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР, както правилно е приел административният орган. Следователно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на КБЗ, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" не е изрично установено в приложимата правна уредба. При това положение обосновано органът е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. Неправилни са изводите на първоинстанционния съд в насока обосноваността на изискването от сложността на възложените дейности, чието изпълнение предполага функцията по КБЗ да се осъществява от квалифицирано лице. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР (Арг.: чл. 5, ал. 2 Наредба № 2), то така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); и на основните принципи на чл. 2 ЗОП (отм.); за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. Ето защо и неправилен се явява извода на съда, че в случая ограничението се явява обосновано с оглед сложния предмет на поръчката. Ефективното осъществяване на дейностите по безопасност и здраве от квалифицирано лице е обезпечено чрез поставеното кумулативно изискване за притежаван от това лице специфичен професионален опит - участие на подобна позиция при изпълнение на минимум два изпълнени обекта в областта на пътното строителство. В контекста на касационните възражения и като не споделя изводите на първоинстанционния съд, съдебният състав на ВАС приема, че сложността и обема на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за опит, но не и за по-висок ценз или степен на квалификация. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определена длъжност са нормативно заложени. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано ограничително. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на КБЗ, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Идентичен извод следва и по отношение на изискването на възложителя към участниците в процедурата да разполагат с "Инженер по материалите", който да е лице с професионална квалификация "строителен инженер" от специалностите "пътно строителство", "транспортно строителство", "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения" или "инженер химик", със специфичен опит, придобит при изпълнение на минимум два подобни обекта. В законодателството не са предвидени специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, с каквито следва да разполагат строителите по силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС. Предвид липсата на ограничения в нормативната уредба съдът неправилно е приел, че поставените от възложителя конкретни изисквания за образование на лицата, натоварени с тези функции, само в лимитативно изброените специалности, не ограничават кръга на потенциалните участници в процедурата. Изводът, че функциите по контрол на влаганите в строителството материали биха могли да бъдат изпълнявани и от лица с друга професионална квалификация в строителството, органът е подкрепил с конкретни примери за специалности, изучавани в няколко висши учебни заведения ("Технология на материалите и материалознание" в Техническия университет - Габрово, "Материалознание и технологии" в Русенския университет "Ангел Кънчев", "Материалознание и технология на материалите" в Техническия университет - София (стр. 27 от решението на УО). С оглед съществуващите в нормативната уредба най-общи изисквания за подходящо образование и квалификация на лицата, осъществяващи дейности във връзка с влаганите в строителството материали, няма основание да бъде изначално изключена квалификацията, придобита чрез обучение по посочените по-горе специалности. Дори да се възприемат доводите на АПИ, възприети от първоинстанционния съд, че за конкретната длъжност "Инженер по материалите", водеща следва да е специализацията, свързана с предмета на поръчката, а не специализацията в областта на материалите при строителството, то изискванията на възложителя отново се явяват необосновано ограничително, т. к. е напълно възможно лице, чието образование попада в някоя от изброените от УО алтернативни специалности, впоследствие да е придобило допълнителна квалификация в областта на пътното строителство. Ето защо съдът споделя напълно изводите на ръководителя на УО, че с поставянето на посочените изисквания по отношение на вид образование и специалности, които следва да са завършили лицата, наети от кандидатите за длъжността "Инженер по материалите", жалбоподателят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор и с това е нарушил чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. По отношение посоченото в т. 3 от обжалвания акт нарушение, съдът счита че, с оглед горните констатации и наличие на извършено нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм/, което е достатъчно основание за налагане на финансова корекция и то в минимален размер от 5 %, не следва да се излагат мотиви относно наличието или липсата на нарушение, тъй като това няма да доведе до промяна в съдебния акт. Като е обосновал несъставомерност на изписаните нарушения, първоинстанционният съд е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. /В горния смисъл са и решения на ВАС по идентични казуси със същите страни: решение № 12107/10.10.2018 г., по адм. дело № 10041/2018 г., на ВАС, VII о; решение № 9889/18.07.2018 г., по адм. дело № 6400/2018 г., на ВАС, VII о; решение № 14064/16.11.2018 г., постановено по адм. дело № 6945/2018 г., на ВАС, VII о/. Вместо него следва да се постанови друго, с което спорът да се реши по същество: Решение № РД – 02 – 36 – 172/26.02.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Регионално развитие" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ е индивидуален административен акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че актът е валиден като постановен от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствието му с материалния закон, съдът приема, че ръководителят на УО законосъобразно е съобразил регламентацията на чл. 5 от Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2/2004 г.) досежно изискванията на нормативния акт към КБЗ, при което е приел, че Наредбата дава възможност функциите на експерта за етапа на изпълнението на строежа да се изпълняват, освен от нарочно определени за това лица, и от консултанти (за строежи от първа до четвърта категория) или технически ръководители (за строежи от пета категория). Позовавайки се на относимите разпоредби от Наредба № 2/2004 г. и Закона за устройство на територията (ЗУТ), органът е направил законосъобразен извод, обсъждайки възраженията на възложителя, че макар да се касае за специфичен обект - предмет на обществената поръчка, това не дава право на възложителя да въвежда спорните ограничения: по отношение на КБЗ - предвид наличието на законова регламентация на посочената длъжност и липсата на законово ограничение относно професионалната квалификация на заемащия длъжността; а по отношение на инженера по материалите - предвид липсата на предварително и ясно определени функции, които да налагат посоченото ограничение в специалностите, които би могъл да е завършил заемащият длъжността строителен инженер. Според състава на ВАС, извършените нарушения попадат в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и се субсумира във фактическия състав на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности - "Неправомерни критерии/изисквания, които възпрепятстват от участие потенциални кандидати". Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, който ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението. Съгласно т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за предвидените нередности по тази точка се налага финансова корекция в размер от 5 до 25 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая в решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за определянето на съответния размер на финансовата корекция, а освен това същата е в минимален размер. Тъй като финансовата корекция е в минимално предвидения в Наредбата размер, не са налице предпоставки за ревизиране на този показател. Основата, върху която е наложена финансовата корекция е законосъобразно формирана от допустимите разходи по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, както и трайна съдебната практика на ВАС. Тъй като финансовата корекция е наложена към 12.12.2017 година, след изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, Дв-к, бр. 85/2017 година, правилно при определяне на основата допустими разходи, върху които се налага корекцията, се включва и националното съфинансиране по проекта. Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП, не изключва правомощието на УО за последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Предвид това, че обжалваното решение на ръководителя на УО е законосъобразно на всички основания по чл. 146 АПК, жалбата срещу него следва да се отхвърли като неоснователна. Предвид изхода на спора, на Министерство на регионалното развитие и благоустройство се дължат направените по делото разноски, за които е представен списък в размер на 22 648, 70 лева. Агенция "Пътна инфраструктура" прави възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. При изчисляване на минималния размер на адвокатското възнаграждение, приложение намира разпоредбата на чл. 8 от Наредба № 1/2004 година за минималните размери на адвокатските възнаграждения, предвид материалния интерес на претенцията в производствата по определяне на финансови корекции по ЗУСЕСИФ / в случая в размер на 532 890. 08 лв. /. При приложение на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 година за минималните размери на адвокатските възнаграждения, размерът на претенцията за адвокатско възнаграждение за две съдебни инстанции не следва да се редуцира, тъй като е под минималния такъв определен в посочената по-горе норма. Предвид гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд