Решение № 6239 от 14.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12891/2017 г.

Решение № 6239 от 14.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12891/2017 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. Б. срещу Решение № 62 от 19.07.2017 г. на Административен съд-В., постановено по адм. дело № 124/2017 г. С обжалваното решение съдът отменя Решение № РД-02-36-448/25.05.2017 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството в частта, с която е определена финансова корекция за сумата над 31 844.15 лева с ДДС; в останалата част жалбата е отхвърлена. С обжалваното решение община Б. е осъдена да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството съдебни разноски в размер на 1 271.70 лева. Касационната жалба е подадена срещу решението в неговата цялост, тъй като търсената защита е за обявяване на нищожност на административния акт, а съдът е приел, че актът е валиден и не страда от порока по чл. 146, т. 1 от АПК и го е отменил частично поради материална незаконосъобразност. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед доказателствата по делото касационният жалбоподател излага аргументи, че процесният административен акт е нищожен, тъй като с предходен акт е извършена финансова корекция на същото фактическо и правно основание и първият акт е обявен за нищожен от съда с влязло в сила съдебно решение. Счита, че органът е обвързан от съдебното решение и не разполага с правомощие да издаде нов акт за финансова корекция. На следващо място, касационният жалбоподател оспорва констатациите за допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.). Моли да бъде отменено обжалваното решение и настоящият съдебен състав да реши спора по същество като обяви акта за определяне на финансова корекция за нищожен, евентуално да го отмени в неговата цялост. Претендира присъждане разноски - адвокатско възнаграждение.

По искане на община Б. в производство по чл. 248 от ГПК първоинстанционният съд е постановил Определение № 283 от 04.10.2017 г., с което е отхвърлено искането за изменение на решението в частта му на присъдените разноски. Срещу последното определение от община Б. е подадена частна жалба с оплакване за неговата неправилност поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Ответникът - ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. изразява становище за неоснователност на жалбите. Излага аргументи, че съдът е изследвал задълбочено всички относими обстоятелства, правилно е установил фактическата обстановка и въз основа на нея е достигнал до правилни правни изводи. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Претендира присъждане разноски - адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните, намира за установено следното:

Относно частната жалба:

Частната жалба е процесуално допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 230 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. По същество е неоснователна. Съдът е извършил правилна преценка на доказателствата за установяване на действително извършените разноски от страните и е определил техния размер съответно на изхода на делото. Видно от представените пред първата инстанция доказателства, ответникът е бил защитаван от адвокат, във връзка с което е представен договор за правна защита и съдействие, а относно плащането на договореното възнаграждение са представени фактура и извлечение относно движението по банковата му сметка. Съдът правилно е констатирал, че жалбоподателят чрез своя пълномощник не е направил възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от другата страна. Не са налице сочените от частния жалбоподател основания за отмяна на определението, постановено в производството по чл. 248 от ГПК, и то следва да бъде оставена в сила.

Относно касационната жалба:

Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна.

Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е Решение № РД-02-36-448 от 28.02.2017 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. (УО на ОПРР), с което на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Б. е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ по договор № BG161Р0001/5-03/2013/009-U-06 от 25.03.2014 г. с изпълнител ДЗЗД "П. Б. 2020".

Въз основа на събраните по делото доказателства административният съд е приел за установено от фактическа страна, че на 20.12.2013 г. между управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие" - Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" към Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и община Б., обл. М. бил сключен договор рег. № BG161PO001/5-03/2013/009 с наименование "П. за изготвяне на Интегриран план за градско възстановяване и развитие за град Б.", с продължителност на проекта 18 месеца и максимална сума по проекта 195 360.00 лева, от които 85 % финансирани от ЕФРР, 10 % финансирани от националния бюджет и 5 % собствен принос на бенефициера. В изпълнение на проекта общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на Интегриран план за градско възстановяване и развитие за град Б.". След провеждане на обществената поръчка е сключен договор № BG161P0001/5-03/2013/009-U-06/25.03.2014 г. между община Б. и дружество по ЗЗД "П. Б. 2020" на стойност 124 879.00 лева без ДДС. В УО на ОПРР е постъпил сигнал за нередност № 1641 относно съмнения за извършени нарушения при изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. С писмо изх. № 99-00-6-3517/6/27.01.2016 г., издадено от заместник ръководителя на УО на ОПРР и главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" при МРРБ, е наложена финансова корекция. С Решение № 3567 от 22.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8058/2016 г., VII о. е обявена нищожността на акта за налагане на финансова корекция, обективиран в цитираното писмо. Нищожността на акта е обоснована с липса на компетентност на издателя му. Административният орган е провел нова процедура и е уведомил възложителя с писмо изх. № 99-00-6-3517/07.04.2017 г. относно съмненията за нередност, образуването на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и възможността бенефициерът да представи възражения в двуседмичен срок на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В цитираното писмо подробно са описани нарушенията, за извършването на които е инициирана проверката, а именно: 1. недостатъчен срок за подаване на оферти за участие; 2. недостатъчен срок за достъп до документацията за участие; 3. ограничително условие за подбор (изискване за стаж на експертите, които са завишени и несъразмерни с предмета на обществената поръчка); 4. неясна и субективна методика за оценка на офертите. За всяко едно от нарушенията е посочено какъв вид нередност съставлява и по коя правна норма е извършена правната му квалификация. Посочен е и размерът на финансовата корекция, която предстои да бъде наложена - 25 %. Като приложим материален закон е определена Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (Наредбата). О. Б. е представила становище вх. № 99-00-6-3517/13/07.04.2017 г., с което оспорва извършването на нарушения, респ. нередности. С процесното решение за определяне на финансова корекция е прието, че възраженията на бенефициера са неоснователни и последният трябва да възстанови сума в размер на 35 590,52 лв. с ДДС, представляваща 25 % от верифицираната и изплатена безвъзмездна финансова помощ. Съдът е установил, че при изчислението на финансовата корекция административният орган е изключил от основата само сумата на собствените средства на бенефициера (5 %), но не и средствата национално съфинансиране (10 %).

От правна страна съдът е приел, че решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 . Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съдът е приел за неоснователни оплакванията, че след като предходното решение за финансова корекция е обявено за нищожно, то ръководителят на управляващия орган няма правомощие да издаде ново. Проведена е нова процедура по налагане на финансова корекция вече от компетентния орган. Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право. Финансовата корекция е наложена във връзка с допуснати нередности при изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативната програма "Регионално развитие" (2007-2013), съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност, по отношение на който намира приложение Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд. Съгласно чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. "нередност" е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. След анализ на легалното определение на понятието "нередност" съдът е обосновал, че за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор.

Съдът е констатирал, че първата установена нередност се изразява в недостатъчен срок за подаване на оферти от потенциалните кандидати за участие в обществената поръчка. Предвиденият от възложителя срок за подаване на оферти е 24 календарни дни, докато според ответника срокът е следвало да бъде намален от 52 дни на 29 дни, поради това, че не е предоставен пълен достъп до документацията за участие. Прието е, че законосъобразното намаление е следвало да бъде 29, а не 24 дни, което представлява неправомерно намаление със 17,24 %. Посочени са нарушените разпоредби от общностното право и националното законодателство. Съдът е приел, че действително е налице незаконосъобразно намаление с пет календарни дни на срока за подаване на оферти, тъй като не са изпълнени предпоставките, установени в чл. 64, ал. 3, предл. второ от ЗОП (отм.), което съставлява нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За това нарушение съдът е приел, че правилно е определена 5 % корекция.

Втората нередност се състои в недостатъчен срок за достъп до документацията за участие от 14, вместо 29 календарни дни, което според ответника представлява нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.), което съставлява нередност по т. 4 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на квалификацията на тази нередност съдът е констатирал несъответствие на цитираната правна норма, за която се твърди, че е нарушена. В раздел II "Информация по сигнала за нередност", точка 2 се сочи чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.), а в раздел VI "Анализ на нарушението от правна страна", точка 2.2. е посочен чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.). Съдът е приел, че това несъответствие е техническа грешка, която не е ограничила правото на защита на оспорващия. Според съда действително се установява незаконосъобразно намаляване на срока за достъп до документацията с повече от 10 дни преди изтичане на срока за подаване на оферти (срокът е по-кратък от 50 % от срока за получаване на оферти), което обуславя налагане на финансова корекция в размер на 25 % от безвъзмездната финансова помощ.

Третата нередност е ограничително условие за подбор - нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), което съставлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В т. III. 2.3 от обявлението са предвидени изисквания за стаж на експертите, които според административния орган са завишени и не съответстват на предмета на обществената поръчка, което води и до ограничаване възможността за участие на потенциални кандидати. Съдът е възприел мотивите на ответника за наличие на ограничително условие, както и относно размера на финансовата корекция от 10 %.

Последната четвърта нередност се изразява в неясна и субективна методика на оценка на офертите в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), което представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид използваните абстрактни и общи изрази в изискванията на възложителя съдът е установил липса на точни и ясни указания за определяне оценката. Преценил е като правилен размера от 10 % на финансовата корекция за това нарушение.

Предвид забраната за натрупване на финансови корекции, съдът е приел, че законосъобразно е определена като приложима финансова корекция в размер на 25 %.

Съдът е установил обаче, че неправилно е определена основата на финансовата корекция, тъй като в нея е включена сумата от национално финансиране. Ръководителят на управляващия орган по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ не е оправомощен да налага финансова корекция на средствата, които са национално съфинансиране по реда на ЗУСЕСИФ. В случая е налице 10 % национално съфинансиране, върху които средства е недопустимо да се налага финансова корекция, както и финансиране със собствени средства на бенефициента в размер на (5%), което правилно е приспаднато при определяне на сумата за възстановяване. По изложените съображения съдът е отменил административния акт в частта, с която финансовата корекция засяга средствата от националното финансиране.

Решението е частично неправилно.

Правилен е изводът на АС - В., че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган. Процесното решение е издадено от Д. Н., заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, определена за ръководител на УО на ОП "РР" 2007 - 2013 г. със Заповед № РД-02-36-410 от 15.05.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател, че актът за финансова корекция е в противоречие с влязло в сила съдебно решение. С решението, на което се основават тези оплаквания, спорът относно законосъобразността на корекцията не е решен по същество, а само е обявен за нищожен първият акт за финансова корекция поради некомпетентност на издателя му.

Правилни са също така изводите на съда за спазена форма и административнопроизводствени правила при издаване на акта. При проверка на изводите на административния съд относно приложението на материалния закон касационната инстанция установи следното:

Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател, че нередностите са квалифицирани по материален закон, който не е бил действащ през процесния програмен период. По силата на § 1, ал. 2 от Постановление на Министерски съвет № 57 от 28 март 2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, отмененото Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г., с което е приета Методологията, се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. В случая към датата на издаване на процесния акт за финансова корекция изпълнението на ОП "РР" за програмния период 2007-2013 г. е приключило с изпращането на окончателен доклад за изпълнението на програмата до Европейската комисия, поради което към тази дата е преустановено и приложението на Методологията. Това се установява при проверка на архива на новините, публикувани на електронната страница на МРРБ. Видно от съобщението, публикувано на 06.04.2017 г. на електронната страница на МРРБ, УО на ОП "РР" е приключил и изпратил в срок на Европейската комисия чрез електронната система SFC окончателен доклад за изпълнението на програмата за програмния период 2007-2013 г. Видно от съдържанието на административния акт при квалификацията на установените нарушения е посочена релевантната разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Релевантните разпоредби от новата наредба са посочени и в писмото, с което касаторът е уведомен за стартирала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ въз основа на регистриран сигнал за нередност.

По отношение на първата нередност съдът е извършил правилна преценка относно приложението на материалния закон. Трайна е съдебната практика, че е налице незаконосъобразно съкращаване на срока за подаване на оферти с още пет дни на основание чл. 64, ал. 3, предл. второ от ЗОП (отм.) поради неосигуряване на пълен достъп до документацията за участие по електронен път. От доказателствата по делото се установява, че цялата документация за участие в поръчката е публикувана на официалната електронна страница на възложителя, но същевременно в обявлението е поставено изискване към участниците за закупуване на документацията, като документът за закупена документация е задължителна част от съдържанието на документите за подбор, респ. е условие за участие в процедурата. С оглед на така визираното изискване предоставеният достъп до документацията на електронната страница на възложителя се явява непълен, ограничен, а извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.) не съответства на фактическия състав на правната норма. Необходимостта от закупуване на документацията ограничава предоставения достъп по електронен път, защото задължава кандидата, независимо от възможността да се запознае с документите по електронен път, да ги закупи, т. е. да отдели ресурс, за да се сдобие с релевантния образец на документите. Предвид изложеното съдът е достигнал до законосъобразен извод, че срокът по чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.) е незаконосъобразно намален с 5 дни. За посочената нередност е извършена правилна правна квалификация по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и правилно е определен минималният размер на процентния показател.

Неправилни са обаче изводите на съда за втората нередност. Недостатъчност на срока за получаване на документацията за участие в обществената поръчка е въведено като нарушение на ЗОП с т. 4 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В графа четвърта на приложението ("Показател на корекцията") са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Процентните показатели на финансовата корекция за този вид нарушение се диференцирани в зависимост от процентното съотношение между двата срока, като за случаите, при които срокът, който потенциалните участници имат за получаване на тръжната документация е по-малък от 50 на сто от срока за получаване на офертите, показателят на финансовата корекция (ставката) е 25 на сто. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.).

Фактът, че националният закон не съобразява сочената "недостатъчност" обосновава извода, че законодателят не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. В т. 4 на Насоките на Европейската комисия, приети с решение от 19.12.2013 г. за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на поделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките обаче не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Както бе посочено, законодателят не е транспонирал правилно приложимата директива в националното законодателство. Съгласно чл. 288, ал. 3 от ДФЕС директивите са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, като техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на УО, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частноправният субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право.

Горното обосновава извод, че оспореният акт в частта, с която органът приема, че е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, във вр. с чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.), е незаконосъобразен и за това нарушение не се следва финансова корекция.

Относно третата и четвъртата нередност съдът е достигнал до правилни изводи относно изпълнението на фактическия състав на нередност, правилната й правна квалификация по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и размера на корекцията от 10 %.

Наличието на третата нередност (Ограничително условие за подбор) се подкрепя от събраните доказателства и е изведено при правилно приложение на материалния закон. За изпълнението на обществената поръчка възложителят е поставил изисквания за опит за отделните експерти, както следва:

1. ръководител: образование и квалификация: висше, образователно-квалификационна степен "Магистър" в една от следните области: архитектура, урбанизъм, териториално планиране, регионално развитие, икономика, икономическа география или еквивалентни; професионален опит: минимум 10 години специфичен професионален опит, от които поне 5 в областта нa териториално-устройственото планиране, градското и регионално развитие, стратегическо планиране, урбанизъм, устойчиво развитие и околна среда;

1. експерт "Г. развитие": образование и квалификация: висше, образователно-квалификационна степен "Магистър" в една от следните области: архитектура, урбанизъм или еквивалентна; професионален опит: минимум 3 години специфичен професионален опит в областта на териториално-устройственото планиране, градското и регионално развитие, урбанизъм, устойчиво развитие;

1. експерт "Икономическо и социално развитие": образование и квалификация: висше, образователно-квалификационна степен "Магистър" в една от следните области икономика, стопанско управление, социални науки, публична администрация, география или еквивалентни; професионален опит: минимум 3 години специфичен професионален опит в областта на социално-икономическото развитие, стратегическото планиране, териториално-устройственото планиране, градското развитие;

1. експерт "Стратегическо планиране и проекти": образование и квалификация: висше, образователно-квалификационна степен "Магистър" в една от следните области: урбанизъм, география, икономика, публична администрация, география или еквивалентни; професионален опит: минимум 3 години специфичен професионален опит в областта на стратегическото планиране, устойчиво развитие, подготовката и управление на инвестиционни проекти, финансирани със средства от Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС;

1. експерт "Геодезист": образование и квалификация: висше, образователно-квалификационна степен "Магистър" в една от следните области: геодезия, земеустройство или еквивалентни; професионален опит: минимум 5 години специфичен професионален опит в областта на проектирането на инвестиционни проекти, финансирани със средства от Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС;

1. експерт "Техническа инфраструктура и комуникационно-транспортни системи": образование и квалификация: висше, образователно-квалификационна степен "Магистър" в областта на пътно строителство или еквивалентни; професионален опит: минимум 5 години специфичен професионален опит в областта на проектирането на инвестиционни проекти, финансирани със средства от Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС.

Съдът правилно е преценил като завишено изискването за професионален опит на ръководителя на проекта - минимум 10 г. специфичен професионален опит, от които поне 5 в посочените по-горе области. При залагане на изискване за професионален опит трябва да се отчете колко време е необходимо съответният специалист да се квалифицира в достатъчна степен в конкретната професионална област, както и спецификата на предмета на обществената поръчка. В тази връзка административният орган обосновано е приел, че качествено изпълнение на заданието може да бъде осъществено и от лица с подходяща професионална квалификация, но с по-кратък професионален опит.

Във връзка с поставеното изискване за 3 от общо 6 експерта, които следва да са взели участие в проекти, финансирани от ЕС, административният орган правилно е констатирал, че същото ограничава необосновано участието на експерти, които не притежават такъв опит, но могат качествено и в срок да изпълнят заданието. Бенефициерът не е предложил аргументи каква е обвързаността между професионалния опит и участието на експертите в такива проекти. По този начин се ограничава участието на лица с необходимата професионална квалификация и опит, които не са участвали в инвестиционни проекти, финансирани със средства на ЕС, но които биха могли да изпълнят дейността с необходимото качество и в указания срок.

Ограничителните изисквания към ръководителя и към част от членовете на екипа на изпълнителя на обществената поръчка обективно редуцират кръга на потенциалните участници в процедурата. Ако тези ограничения не бяха поставени, възложителят би достигнал по-висока конкурентна среда, с което би събрал повече на брой и икономически по-изгодни оферти от събраните в настоящия случай, с което обстоятелство се обосновава наличието на причинно-следствената връзка между установеното нарушение и вредата от извършването му. Предвид наличието на ограничителни изисквания за опит както за ръководителя на екипа, така и за част от членовете на екипа, правилна е преценката относно тежестта на допуснатото нарушение и съответно размера на процентния показател от 10 %.

Относно четвъртата нередност съдът правилно е възприел съображенията на административния орган за неясна и субективна методика за оценка на офертите, както и последиците от това нарушение - възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници, доколкото същите нямат яснота относно критериите за оценка. Методиката за оценка не дава точни и ясни указания за определяне на оценката по показателите и за определяне на комплексната оценка на офертата. По показателите П1 и П2 за оценка на техническото предложение се присъждат точки с намаляващи стойности при констатирани пропуски и несъответствия. Но тези пропуски и несъответствия не са конкретизирани в достатъчна степен, което позволява субективно интерпретиране на съдържанието им при извършването на оценката на отделната оферта. Например: присъждане на 4x2 точки в случай, че участникът е предвидил сравнително адекватни и ефективни мерки за управление на изпълнението и вътрешен контрол и е отчел спецификата на средата, но тези мерки са представени общо и липсва ясна вътрешна съгласуваност по отношение на комуникацията със заинтересованите страни и организация на работата. По аналогичен начин, т. е. без необходимата яснота и конкретика, са формулирани преобладаващата част от критериите за оценка. Предвид неяснотата относно съдържанието на критериите от методиката за оценка, правилна е преценката относно тежестта на допуснатото нарушение и съответно относно размера на процентния показател от 10 %.

Като се има предвид, че настоящата инстанция констатира липса на втората установена нередност, то определеният окончателен размер на процентния показател е материално незаконосъобразен за горницата над 10 % до определения размер от 25 % поради противоречие с правилото на чл. 7 от Наредбата, а именно: финансова корекция се индивидуализира за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент.

В заключение касационната инстанция приема, че административният съд е достигнал до правилни изводи, че актът за финансова корекция е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимите материални разпоредби в частта на констатираните нередности по т. 1, 3 и 4 от административния акт. Съдът правилно е определил също така основата на финансовата корекция. Съдът е допуснал обаче нарушение на материалния закон като е счел акта за законосъобразен в частта му относно нередността, съставляваща нарушение на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.), квалифицирано по т. 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В тази част актът е материално незаконосъобразен и съдът е следвало да го отмени, а не да отхвърля жалбата. Предвид това, че именно тежестта на тази нередност е била решаваща за определяне на процентен показател от 25 %, то съдът неправилно е определил и окончателния размер на сумата, подлежаща на възстановяване. Въпреки правилно определената основа, съдът е сметнал сумата за възстановяване при неправилен процентен показател от 25 % вместо от 10 %, който е предвиден за последните две посочени по-горе нарушения на разпоредби на ЗОП, чието извършване е установено по безспорен начин. Ето защо актът е незаконосъобразен както в частта му на процентния показател за горницата над 10 %, така и в частта му на сумата за възстановяване за горницата над 12 737,66 лв.

По изложените съображения решението следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу решението за определяне на финансова корекция в частта му относно констатацията за нарушение на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т. 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, относно процентния показател на финансовата корекция за горницата над 10 % до определения размер от 25 % и относно сумата за възстановяване за горницата над 12 737,66 лв. до 31 844,15 лв. Вместо него следва да бъде постановено решение, с което да се отмени решението за определяне на финансова корекция в частта му относно констатацията за нарушение на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т. 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, относно процентния показател на финансовата корекция за горницата над 10 % до определения размер от 25 % и относно сумата за възстановяване за горницата над 12 737,66 лв. до 31 844,15 лв. В останалата част решението следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода от спора обжалваното решение следва да бъде отменено и в частта му на разноските. В настоящия случай размерът на материалния интерес е 35 590,52 лв. Предвид формираният по-горе извод, че правилният размер на сумата за възстановяване е 12 737,66 лв., то касационният жалбоподател има право на разноски съобразно уважената част на жалбата в размер на 1 274,37 лв. за първата инстанция (представени са доказателства за платено адвокатско възнаграждение в размер на 1 984,67 лв.) и в размер на 1 274,37 лв. за касационната инстанция (представени са доказателства за платено адвокатско възнаграждение в размер на 1 984,67 лв.). Съобразно отхвърлената част на жалбата ответникът има право на разноски в размер на 710,31 лв. за първата инстанция (представени са доказателства за платено адвокатско възнаграждение в размер на 1 984,69 лв.) и в размер на 637,90 лв. за касационната инстанция (представени са доказателства за платено адвокатско възнаграждение в размер на 1 782,38 лв.). След компенсация в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени 564,06 лв. за първата инстанция и 636,47 лв. за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение