Решение № 11305 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14967/2018 г.

Решение № 11305 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14967/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Велико Търново, седалище гр. Велико Търново, пл. "Майка България" № 2, срещу Решение № 5575 от 03.10.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 8775/2017 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Велико Търново срещу Решение № ФК-2017-75 от 14.07.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договори с изпълнител "Сири" ООД и ДЗЗД "Авеста".

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Велико Търново, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно приема, че методиката третира неравностойно участниците, които отговарят и не отговарят на условията на възложителя, като неправилно приема за приложим и пропорционалния метод на определяне на финансовата корекция. Сочи, че ако се приеме, че методиката е имала възпиращ ефект и поради това следва да се приложи пропорционалният метод за определяне на финансова корекция, то не са изложени мотиви за това. За неаргументиран счита и извода за дискриминационност на методиката и по отношение на потенциалните участници в обществената поръчка.

Счита, че съдът не е изложил мотиви за наличието на пречки за настъпване на разпоредените последици. За да отговаря едно решение за определяне на финансови корекции на целта на закона е необходимо органът да докаже размера на настъпилите в резултат на нарушението вреди за бюджета на Съюза, за да могат да бъдат възстановени. Това органът не е извършил, а съдът не е отчел.

Моли съда да отмени ожалваното решение и да постанови друго, с което да отмени решението на органа за определяне на финансови корекции. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Я. Иванов.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по делото и прави анализ на допуснатото от касатора нарушение като сочи, че допуснатото от него оценяване на оферти, които не отговарят на изискванията за допустимост, е нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), което от своя страна обосновава нарушение на чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. сочи, че допуснатото от касатора нарушение има финансово отражение чрез възпиращия ефект на методиката.

В допълнително представено становище прави подробен анализ на релевантната нормативна уредба и формира извод за правилност на обжалваното съдебно решение поради доказаност на нарушението и установеното въздействие върху бюджета на Съюза.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от представител И. Костовски.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, постановено в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 25.02.2016 г. между Община Велико Търново и Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Функциониране на областен информационен център – Велико Търново" на стойност 314 982, 00 лв.

1. На 28.01.2013 г. с Решение №Р №-24-11 кметът на Община Велико Търново открива процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на полиграфически услуги и доставка на рекламни материали за нуждите на Община Велико Търново, по заявка", обособена позиция 1 – полиграфически услуги и Обособена позиция 2 – доставка на рекламни материали.

В утвърдената документация на поръчката възложителят е приел критерият за оценка на офертите – икономически най-изгодната оферта при показатели: Р1 – ценови критерий с тежест 50% и Р2 – техническа оценка с тежест 50%. Показателят Р2 има пет подпоказателя като с:

3 точки се оценяват предложения, които не отговарят на съответния критерий, изискванията на възложителя, посочени по-долу и техническата спецификация и предмета на поръчката и/или са общо/схематично написани и не конкретно насочени за предмета на поръчката;

1 точка се оценяват предложения, които изцяло не отговарят на съответния критерий, изискванията на възложителя, посочени по-долу и техническата спецификация и предмета на поръчката и/или са разработени по начин, несъобразен с изискванията за съдържанието на техническата оферта, посочен по-долу и в техническата спецификация;

0 точки се оценяват предложения, в които липсва обособена и описана съответната част от офертата, отговаряща на част от посочените по-горе показатели.

1. На 05.08.2013 г. кметът на Община Велико Търново сключва договор с ДЗЗД "Авеста" за изпълнение на обособена позиция 2 – доставка на рекламни материали по обществена поръчка с предмет "Предоставяне на полиграфически услуги и доставка на рекламни материали за нуждите на Община Велико Търново, по заявка", на стойност 217 500, 00 лв.

1. На 06.08.2013 г. кметът на Община Велико Търново сключва договор със "Сира" ООД за изпълнение на обособена позиция № 1 – предоставяне на полиграфически услуги по обществена поръчка с предмет "Предоставяне на полиграфически услуги и доставка на рекламни материали за нуждите на Община Велико Търново, по заявка", на стойност 217 500, 00 лв.

1. На 22.08.2016 г., с Решение №ФК-2016-11, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" определя – в частта по т. 1, на Община Велико Търново финансова корекция в размер на 25% от разходите по засегнатите договори с ДЗЗД "Авеста" и "Сира" ООД за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 28, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) във вр. с т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.).

1. На 16.01.2017 г., с Решение № 166, постановено по административно дело № 8952/2016 г., Административен съд, София град, отменя Решение №ФК-2016-11 в частта за определената финансова корекция по т. 1.

1. На 25.05.2017 г., с Решение 6568, постановено по административно дело № 2459/2017 г., Върховният административен съд отменя Решение № 166 в частта, с която е отменено Решение №ФК-2016-11 в частта "досежно определената нередност по т. 1, представляваща нередност по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията" и "определения процент финансова корекция" и вместо него постановява друго, с което отхвърля жалбата на Община Велико Търново срещу решението в тази част. Съдът оставя в сила решението в останалата част и връща преписката на ръководителя на Управляващия орган за произнасяне досежно основата за определяне на финансова корекция по т. 1 на Решение №ФК-2016-11 при съобразяване на мотивите на съдебното решение.

1. На 07.06.2017 г. Община Велико Търново е уведомена за установените нарушения и предстоящото определяне на финансова корекция по обществена поръчка с предмет "Предоставяне на полиграфически услуги и доставка на рекламни материали за нуждите на Община Велико Търново, по заявка" и сключени договори по обособена позиция 1 и 2.

1. На 19.06.2017 г. Община Велико Търново представя възражение.

1. На 14.07.2017 г., с Решение №ФК-2017-75, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" определя на Община Велико Търново финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по сключените договори със "Сира" ООД и ДЗЗД "Авеста" за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); във вр. с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №Р-90 от 10.05.2017 г. на министър- председателя за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното Решение №ФК-2017-75 е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма – при изложени от органа фактически и правни основания за основанието и размера на финансовата корекция, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби.

Съдът приема, че Община Велико Търново е осъществила нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , тъй като приетата и приложена методика за оценяване на офертите в процесната обществена поръчка е довела до неравно третиране на участниците, които отговарят и не отговарят на изискванията. Предвидени са точки за оферти, които напълно не съответстват на изискванията на възложителя, което води до извод за наличие на неравно третиране на участниците в процедурата.

Съдът приема, че органът правилно е подвел установеното нарушение към т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и че правилно е определил процента на финансовата корекция. Съдът е посочил, че решението е издадено преди изменението на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), поради което правилно е определена и основата на финансовата корекция – допустимите разходи по двата договора, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспореното Решение №ФК-2017-75 и е отхвърлил жалбата.

Решението е частично неправилно.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради пороците необоснованост и противоречие с материалния закон. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци са свързани с елементите на фактическия състав на нередността, която е послужила като основание за определяне на финансовата корекция - нарушението на Закона за обществените поръчки и вредата на бюджета на Съюза.

Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК съдът служебно следи за валидността, допустимостта и съответствието на първоинстанционното съдебно решение с материалния закон. Това значи, че касационният съд е длъжен да извърши проверка относно тези пороци на съдебното решение независимо от твърденията и доводите на касатора.

Обжалваното решение е валидно - постановено е от надлежен състав, в рамките на правораздавателната му власт, в писмена форма е и е подписано, а волята му е ясно разбираема. Решението е и допустимо – постановено е при наличие на всички необходими процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при липса на отрицателни такива.

Но решението е частично неправилно поради противоречие с материалния закон по доводи различни от сочените от касатора.

Видно от доказателствата по делото с Решение №ФК-2016-11 ръководителят на Управляващия орган е определил – по т. 1, на касатора финансова корекция в размер на 25% от разходите по засегнатите договори, т. е. по договорите на общината със "Сира" ООД и ДЗЗД "Авеста" за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); във вр. с т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. С Решение № 166 от 16.01.2017 г., постановено по административно дело № 8952/2016 г., Административен съд, София град, е отменил Решение № РД-2016-11 в частта досежно тази определена финансова корекция, но с Решение № 6568 от 25.05.2017 г. Върховният административен съд е отменил Решение № 166 в частта досежно установената нередност, т. е. нарушението по чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , и в частта досежно процентния размер на финансовата корекция като е постановил вместо това решение, с което е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № ФК-2016-11 в тази част. Единствено в частта за основата на финансовата корекция съдът е оставил в сила отменителното решение на Административен съд, София град, и е върнал преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, тъй като е приел, че основата на финансовата корекция е определена неправилно.

Следователно, с постановяването на Решение № 6568 на 25.05.2017 г. спорът между ръководителя на Управляващия орган и Община Велико Търново досежно наличието на нередност и процентния показател на финансовата корекция е решен с влязъл в сила съдебен акт. Това значи, че на 25.05.2017 г. Решение №ФК-2016-11 в частта досежно установената нередност, т. е. досежно трите елемента на фактическия състав на нередността: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове – Община Велико Търново, чрез процедурата за обществена поръчка; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право – за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); ; 3.) което би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, както и в частта досежно определения за тази нередност процентен показател на финансовата корекция – 25%, е влязло в сила.

Съгласно чл. 27, т. 1 АПК абсолютна процесуална пречка за образуване на административно производство е наличието на влязъл в сила административен акт със същия предмет и страни. Следователно, Решение №ФК-2017-75 в частта, с която установява нередност за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); при провеждането на обществена поръчка с предмет "Предоставяне на полиграфически услуги и доставка на рекламни материали за нуждите на Община Велико Търново, по заявка", обособена позиция 1 – полиграфически услуги и Обособена позиция 2 – доставка на рекламни материали, и в частта, с която определя 25% размер на финансовата корекция за тази нередност е недопустимо. То е постановено при наличие на влязъл в сила индивидуален административен акт, който е имал точно същият предмет и е точно между същите страни.

Първоинстанционният съд не е установил тази незаконосъобразност на оспореното Решение № ФК-2017-75 и вместо да отмени акта в тази му част поради противоречие с разпоредбата на чл. 27, т. 1 АПК, го е разгледал по същество. Това прави първоинстанционното съдебно решение в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу Решение №ФК-2017-75, в частта, с която е установена нередност и е определен размер от 25% на финансовата корекция неправилно. Съдът следва да го отмени и вместо него да постанови друго, с което да отмени Решение №ФК-2017-75 в тази част.

Поради изложеното съдът не следва да обсъжда доводите на страните досежно правилността на обжалваното съдебно решение в частта за нередността и за процента на финансовата корекция.

С оглед на горното предмет на първоинстанционното съдебно производство е Решение № ФК-2017-75 единствено в частта, с която – в съответствие с отменителното Решение № 6568 на Върховния административен съд, е определена основата на финансовата корекция.

Видно от мотивите на Решение № ФК-2017-75 органът е определил за основа на 25% финансова корекция – допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договора на Община Велико Търново със "Сира" ООД и със ДЗЗД "Авеста". Така определената основа на финансовата корекция, както правилно приема и първоинстанционният съд, е определена в съответствие с приложимата към датата на издаване на оспорения акт нормативна уредба – чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Към датата на издаване на Решение №ФК-2017-75 не е в сила изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, което създаде фикцията, че за целите на закона средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове е и националното съфинансиране.

С оглед на горното изводът на съда, че в тази част Решение №ФК-2017-75 е законосъобразно, е правилен. Съдът следва да остави в сила решението в тази част.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди страните, съразмерно на уважената и отхвърлената част от касационната жалба, да заплатят направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото направените от касатора разноски за настоящата инстанция са за възнаграждение за юрисконсулт. Размерът на същото съдът определя на 150, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ. В съответствие с частично уважената касационна жалба дължимите на касатора разноски са в размер на 75, 00 лв. Направените от ответника разноски за настоящата инстанция са за възнаграждение за юрисконсулт. Размерът на същото съдът определя на 150, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ. В съответствие с частично отхвърлената касационна жалба дължимите на Администрацията на Министерския съвет – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, разноски са в размер на 75, 00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд