Решение № 12666 от 26.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11557/2015 г.

Решение № 12666 от 26.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11557/2015 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по две касационни жалби. Първата е подадена от Румен Арабаджиев в качеството му на директор, клон ТП "Пристанище Варна", при ДП "Пристанищна инфраструктура". Той е упълномощен по реда на чл. 8, ал. 2 ЗОП и има качеството на възложител. Касационната жалба е подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт Невена Пеева. Тя е срещу решение № 672 от 1.09.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-301 от 20.05.2015 г. С обжалваното решение е отменено негово решение № 13-00-93-35 от 28.10.2014 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка. Преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на преглед на техническите предложения на участниците при съобразяване на мотивите, дадени в решението. Със същото решение КЗК е възложила на ТП "Пристанище Варна" направените разноски от "Сонар Сървисинг" ДЗЗД и "Ломини" ООД за експертното заключение. В касационната жалба на ТП "Пристанище Варна" се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират касационните основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За обосноваване на наведените доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК са направени твърдения, че при постановяване на решението си КЗК е излязла извън предмета на първоначалната жалба, с която е била сезирана. В първоначалната жалба е липсвало оплакване от страна на "Сонар Съвисинг" ДЗЗД относно липсата на документи към техническото предложение на "Ломини" ООД, намиращи се в Плик № 2. КЗК е възприела оплакванията, направени в касационната жалба пред съда, при първоначалното разглеждане на жалбата срещу решението й, като се е произнесла по ненаведени оплаквания. Поради това и решението в тази му част, в която е направена констатация, че "Ломини" ООД, избрано за изпълнител, е представило техническо предложение, което не е съответствало на въведените с техническата спецификация изисквания, е недопустимо и следва да бъде обезсилено. На следващо място ТП" Пристанище Варна" твърди, че по правната си същност решението на КЗК в тази му част, в която е възприето несъответствие на техническото предложение на "Ломини" ООД с изискванията на възложителя е неправилно, като излага съображения по всяко едно обстоятелство, посочено от КЗК относно техническата оферта на избрания за изпълнител. Касационната жалба се поддържа от юрисконсулта Горанова, изрично упълномощена, и тя претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Втората касационна жалба е подадена от "Сонар Сървисинг" ДЗЗД и е срещу същото решение на КЗК в частта му, в която КЗК е възприела, че този участник правилно е бил отстранен от възлагателната процедурата. На първо място се твърди, че решението на КЗК е недопустимо, защото след отмяната на първоначалното решение на КЗК е била образувана преписка под нов номер, която не е била по подадената първоначална жалба. На следващо място се оспорва компетентността на вещото лице, чието заключение е било възприето от КЗК, а обединението се е противопоставило на това. В тази връзка се излагат подробни съображения, които се мотивират със задавани въпроси към вещото лице в проведеното открито заседание пред КЗК от представителя на обединението и се сравняват с дадените отговори. Дори към касационната жалба са приложени: становище на М. Щерев и Б. Събев относно техническите характеристики и възможности на предлагания от обединението многолъчев ехолот, превод от английски език на Наръчник за хидрография от Международна хидрографска организация, Техническо средство на корабоводенето, част II, издание на Технически университет-Варна, Факултет по морски науки и екология. Вторият процесуален представител на касатора - юрисконсулта Киряков излага съображения в писмени бележки относно некомпетентността на вещото лице и съответствието на многолъчевия ехолот - предмет на техническото предложение на обединението с изискванията на възложителя, съдържащи се в техническата спецификация. В заключение се моли, решението на КЗК да бъде обезсилено или отменено като незаконосъобразно в обжалваната част. Претендира се присъждане на разноски общо в размер на 36 000 лв., от които 30 000 лв. държавни такси за обжалване на първоначалното решение и двете обжалвания пред Върховния административен съд, както и по 3000 лв. за адвокатски хонорар за защита пред КЗК и пред ВАС. Същевременно адвокат Кривачка, пълномощник на касатора прави възражение за прекомерност относно договореното и заплатено възнаграждение, поискано от заинтересованата страна "Ломини" ООД. КЗК не взема становище по двете касационни жалби. Заинтересованата страна - "Ломини" ООД, чрез пълномощника си адвокат Милена Димитрова е изпратила писмен отговор на подадената от "Сонар сървисинг" ДЗЗД касационна жалба. В нея се съдържат твърдения за допустимост на решението на КЗК. На следващо място се сочат противоположни аргументи на тези в касационната жалба относно компетентността на вещото лице и установеното от него, като се прави сравнение по заключението за съответствието на техническото предложение на "Ломини" ООД и това на обединението. На последно място в становището се твърди недопустимост на решението на КЗК в частта, в която е прието, че техническото предложение на "Ломини" ООД не съдържа изискваните от възложителя документи, съдържащи се в техническата спецификация. В тази част от становището се съдържат доводи, които повтарят тези в жалбата на ТП "Пристанище Варна". Претендира присъждане на направените разноски по представения списък общо в размер на 3 391, 82 лв., от които 3000 лв. -платено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред КЗК и пред Върховния административен съд, както и заплатено възнаграждение за експерта. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Взема аргументирано становище по правилността на решението на КЗК. Прокурорът счита, че е неправилно твърдението за недопустимост на решението на КЗК, като прави съпоставяне между изложените оплаквания в първоначалната жалба на "Сонар сървисинг" ДЗЗД, тази пред съда, мотивите в решение № 4618 от 24.04.2015 г. на Върховния административен съд и изложеното в мотивите на решението на КЗК, предмет на настоящата жалба. Намира, че изводът на КЗК относно това, че "Ломини" ООД не е представило пълния списък на документи е правилен и законосъобразен. Прокурорът счита, че КЗК не е допуснала нарушения съставляващи касационни основания за отмяна на решението й. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационните жалби за процесуално допустими. Те са подадени от надлежни страни, спрямо които решението на КЗК е неблагоприятно и в срока по чл. 121е, ал. 1 ЗОП. Разгледани по същество са неоснователни по следните съображения: Решението на КЗК е второ по ред, след отмяна на първоначалното й решение № 1548 от 17.12.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1194/2014 г. с решение № 4618 от 24.04.2015 г. на Върховния административен съд по адм. д. № 814/2015 г. С решението си в производството по реда на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 9 и чл. 122а, ал. 4 ЗОП, КЗК е отменила решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, като е върнала процедурата на етап проверка на техническите предложения на участниците, при спазване на указанията, дадени в мотивите. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че е била сезирана с жалба подадена от Консорциум "Сонар сървисинг" ДЗЗД, образувано от участниците "Космос Шипинг" АД и "Геохайд" ООД, срещу решение № 13-00-93-35 от 28.10.1014 г. на директора на клон ТП "Пристанище Варна", действащ като възложител, издадено с правно основание в чл. 73 ЗОП. С решение № 13-00-93-8 от 18.06.2014 г. възложителят е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на многолъчев ехолот и програмна апаратура". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие, като критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта с три показатели и определяне на тежестта им, посочени в обявлението и документацията за участие. От приложената административна преписка КЗК е установила фактите по спора относно изискванията на възложителя към техническото предложение на участниците, посочени в техническата спецификация, съдържанието на техническите предложения на двамата участници, работата на назначената от възложителя комисия и извършеното отстраняване от участие в процедурата на "Сонар сървисинг" ДЗЗД и класирането на "Ломини" ООД, включително и определянето му за изпълнител. Поради отмяната на решението на КЗК от Върховния административен съд и връщането му за ново разглеждане от КЗК, съобразно дадените указания, с разпореждане от 20.05.2015 г. на председателя на КЗК е назначена г-жа Ангелина Милева за наблюдаващ проучването, а със заповед № ЗП1-310-21.05.15 на председателя на КЗК във връзка с преписка № КЗК/301/2015 г. е назначен работен екип. Разпореждането е постановено във връзка с доклад на директора на дирекция "ОПК" и въз основа на чл. 9, ал. 2, т. 2 от Устройствения правилник на КЗК. В изпълнение на указанията на съда с определение № 459 от 27.05.2015 г. КЗК е допуснала техническа експертиза, като с определение № 512 от 23.06.2015 г. е допуснала въпросите към вещото лице, поставени от "Ломини" ООД. Назначила е за вещо лице Валентин Лозанов Лозев, който е специалист машинен инженер към Софийски градски съд, клас съдебно-инженерно-технологичен. С молба от 3.07.2015 г. "Сонар сървисинг" ДЗЗД е оспорило компетентността на назначеното вещо лице, като е поискало да се назначи друго такова. Преди да назначи посоченото вещо лице КЗК е поискала от ВВМУ "Н. Й. Вапцаров", гр. Варна да й посочи специалист. Същото искане е отправено и до Техническия университет -София. Отговор е получен само от Техническия университет в София, в който е посочено, че не разполагат с такъв специалист. В проведеното открито заседание на 1.09.2015 г., в присъствието на представители на страните, КЗК е приела заключението на вещото лице, въпреки искането на "Сонар сървисинг" ДЗЗД за назначаване на тройна експертиза. От заключението на вещото лице, което дословно е преписано във фактическата част от мотивите на органа по преразглеждане е прието, че предлаганият от "Сонар сървисинг" ДЗЗД многолъчев ехолот Sonic 2024 има дължина на импулса от 30 микросекунди, докато изискването на възложителя е от 30 микросекунди до 15 милисекунди или по-добро. Според експерта предложението на обединението не е по-добро и не попада в референтните стойности изисквани от възложителя. На следващо място от експертизата е било установено, че не е спазено и друго изискване на възложителя, а именно: процесорния блок за управление на многолъчевия ехолот (transceiver) и работната станция да са съвместими в един блок. От техническата документация на предлагания многолъчев ехолот от обединението е установено, че съществува GB Ethernet кабел за свързване на процесорния блок и работната станция, което е в противоречие с изискванията на възложителя. На следващо място техническата експертиза е установила, че предложения от "Ломини" ООД апарат е съответен с изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация, за съвместяване на процесорния блок за управление на многолъчевия ехолот (transceiver) и работна станция в един блок. Органът по преразглеждане е съпоставил приетото за установено от заключението на вещото лице, ведно с отразеното от помощния орган на възложителя в протокола, отразяващ работата му. КЗК е установила, че заключението на вещото лице съвпада с фактическите констатации на помощния орган на възложителя. Поради това КЗК е направила правен извод, че помощният орган на възложителя законосъобразно е предложил Консорциум "Сонар сървисинг" ДЗЗД за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, както и че предложения апарат от страна на "Ломини" ООД съответства на изискванията на възложителя в техническата спецификация. В съответствие с дадените от съда указания, задължителни за КЗК, тя е извършила отново преглед на представените от "Ломини" ООД документи, съдържащи се в Плик № 2 относно доказване на съответствието на предлагания апарат с изискванията на възложителя. Представените документи, съдържащи се в Плик № 2 от техническото предложение на "Ломини" ООД, подробно са описани във фактическата част на мотивите на КЗК. Този участник е приложил списък на приложените документи, брошури за предлаганите от него продукти, избрани страници от ръководство на оператора за многолъчевия ехолот, чертежи и схеми както и анотация. При съпоставянето им с изискванията, въведени в т. 3.3.1 от техническата спецификация КЗК е установила, че липсват документи за съответствие и документи за одобрение на типа, а представената анотация представлява просто съдържание, от което не става ясно, че е налице пълно описание на отделните елементи на цялата система и на работата с нея. Установена е и липса на сервизна и специализирана съпътстваща документация. Наред с брошурите са били приложени кратки ръководства (в които изрично е споменато че не представляват ръководство за експлоатация), както и извадка от ръководство за експлоатация. Сред приложените документи е била налична и схема, представляваща извадка от експлоатационното ръководство на предлагания многолъчев ехолот, която е била на английски език, без превод на български език, каквото е изискването на възложителя. При така установената непълнота в техническата документация на "Ломини" ООД органът по преразглеждане е направил извод, че документите в Плик № 2 са непълни и не съответстват на изискванията на възложителя. Помощният му орган, вместо да констатира този порок, който е и неотстраним, тъй като се касае за документи, поставени в Плик № 2, е допуснал участника до следващия етап от възлагателната процедура, което е нарушение на закона. При тези установявания КЗК е направила и крайния си извод, че решението на възложителя, по чл. 73 ЗОП, с което е възприето изцяло предложението на помощния му орган е незаконосъобразно, поради което го е отменила, а процедурата е върнала на етап преглед на документите на техническите предложения, съдържащи се в Плик № 2. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. По касационната жалба на ТП"Пристанище Варна": Първата група доводи в нея са относно недопустимостта на решението на КЗК в частта, в която тя се е произнесла по представените от "Ломини" ООД документи, съдържащи се в Плик № 2 - Техническото предложение на участника. Доводът е обоснован с твърдение, че в първоначалната жалба на "Сонар сървисинг" ДЗЗД срещу решението на възложителя по чл. 73 не е имало наведен такъв довод. Този довод бил наведен за първи път в касационната жалба на обединението срещу решението на КЗК пред Върховния административен съд. Твърдението е невярно, защото то за първи път е направено в първоначалната жалба на обединението пред КЗК, в частта й в раздел IV, в която е посочено, че "Ломини" ООД не са представили декларации за съответствие - стр. 7 от първоначалната жалба до КЗК, съответно лист № 23 от административната преписка с номерация след номерацията на жалбата. Това твърдение е поддържано и пред Върховния административен съд в раздел III, стр. 6 от жалбата им. Относно него решаващият състав на Върховния административен съд е изложил мотиви, съдържащи се на стр. 5 от решението, абзац II, изречение второ. При тези мотиви, със съответните указания към тях, КЗК е била длъжна да се съобрази. Органът по преразглеждане в изпълнение на дадените указания е направил нов преглед на документите, съдържащи се в Плик № 2 на "Ломини" ООД, описал ги е по съдържание във фактическата част на мотивите си. Въз основа на установеното, съпоставено с т. 3.3.1 от Техническата спецификация, КЗК е достигнала до правилните правни изводи, че техническото предложение на този участник не съдържа необходимите документи, изисквани от възложителя в т. 3.3.1 от техническата спецификация, които подробно е описала. Поради невъзможност за отстраняване на този порок - несъответствие на документите в Плик № 2 с изискванията на възложителя, КЗК е направила и следващия си извод, че помощният орган на възложителя е следвало да отстрани този участник от възлагателната процедура. По така изложените съображения настоящият състав счита, че след като КЗК е спазила указанията на съда, действащ като касационна инстанция, които указания са задължителни за нея, не е постановила недопустимо решение в частта, относно съответствието на техническото предложение на "Ломини" ООД с изискванията на възложителя, съдържащи се в техническата спецификация - т. 3.3.1. Следващата група доводи се отнасят по съществото на направените изводи от страна на КЗК по съдържанието на документите, част от техническото предложение на "Ломини" ООД. Безспорно е изискването на възложителя в т. 3.3.1 от техническата спецификация. В тази й част, абзац втори, изречение 5 е посочено: "Да са представени необходимите документи за съответствие и документи за одобрение на типа (релевантни сертификати и документи) на всички предложени за доставка устройства и специализиран софтуер. В следващите две изречения, съдържащи се в следващия абзац на посочената точка са въведени изискванията за анотация и съдържанието на отделните документи към нея. От данните по делото безспорно е установено, че техническото предложение на "Ломини" ООД не съдържа тези изисквани от възложителя документи по т. 3.1.1 от техническата спецификация. Поради това всяко едно твърдение относно направените изводи от страна на КЗК по тази част от решението й, свързани с желанието на възложителя и обяснения относно това какво е имал предвид като е поставил тези изисквания, са неотносими към предмета на спора. Те са и неоснователни. По така изложените съображения настоящият състав намира, че касационната жалба на възложителя ТП "Пристанище Варна" е неоснователна, поради което и искането му за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение следва да се остави без уважение. По касационната жалба на Консорциум "Сонар сървисинг" ДЗЗД: Първата група доводи, които се съдържат в тази жалба са относно недопустимостта на обжалваното решение на КЗК. Твърди се, че след като Върховният административен съд е отменил първоначалното решение на КЗК, като е върнал преписката за ново разглеждане и произнасяне, при спазване на дадените указания, КЗК я е образувало под нов номер. По този нов номер на преписката не е била подавана жалба, а е следвало КЗК да продължи производството под номера на предходната преписка, по която е постановено отмененото решение. Тъкмо поради образуването на първоначално подадената жалба под нов номер на преписката, който е несъответен на номера на преписката в решението на Върховния административен съд, решението на КЗК било недопустимо. От данните по делото безспорно се установява, че след отмяната на решението на КЗК от страна на ВАС и връщане на преписката за ново произнасяне, производството пред КЗК трябва задължително да продължи, за да се изпълнят указанията на съда и постанови ново решение по първоначалната жалба. За да се извършват всички административни действия от страна на КЗК е необходимо разпореждане на председателя на КЗК, което да е съответно на Устройствения й правилник. Няма как работният екип, назначен при първоначалното разглеждане на жалбата, определен от председателя на комисията, включително и наблюдаващият й чл. да бъдат едни и същи. Необходимо е председателят да назначи нов работен екип в изпълнение на изискването на чл. 122а, ал. 1 ЗОП, както и нов наблюдаващ член, което е сторено със заповед № ЗП1-310-21.05.2015 г. и разпореждане от същата дата на председателя на КЗК. Спазване на законовото изискване в никакъв случай не води до недопустимост на постановеното решение на КЗК по новообразуваната преписка по първоначално подадената жалба. За никой от участниците в производството пред КЗК, при повторното разглеждане на жалбата на обединението, не е имало съмнение относно съдържанието на първоначалната жалба, авторството й, включително и събраните доказателства при първоначалното разглеждане на жалбата. Никоя от страните не е представила нови доказателства. Новото при повторното разглеждане на жалбата е уважаването на доказателственото искане на жалбоподателя "Сонар сървисинг" ДЗЗД за допускане на техническа експертиза и поставените въпроси към експерта. Поради това наведеният довод за недопустимост на решението на КЗК е неоснователен. Втората група доводи в касационната жалба са относно незаконосъобразността на решението на КЗК в частта, в която тя е приела за законосъобразно отстраняването от участие във възлагателната процедура на Консорциум "Сонар сървисинг" ДЗЗД. Твърденията в тази насока са относно компетентността на вещото лице и позицията на касатора за неприемане на заключението му. В тази част на жалбата са изложени пространни твърдения относно компетентността на вещото лице, както и отговорите му на поставените въпроси в откритото заседание на КЗК от страна на представителя на касатора. Настоящият състав на съда намира, че КЗК при определяне на вещото лице не е допуснала нарушение още повече, че то е избрано от списъка на вещите лица при Софийски градски съд, след молби за определяне на специалист от двете висши учебни заведения, във Варна и в София. Оспорването на компетентността на вещото лице е свързано изначално със защитната теза на "Сонар сървисинг" ДЗЗД, като се има предвид жалбата му с твърдения за некомпетентност на двамата експерти, назначени от възложителя в състав на помощния му орган, от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, по който въпрос решението на Върховния административен съд е влязло в сила. От данните по делото при повторното разглеждане на жалбата прави впечатление, че след като обединението е разбрало за назначеното вещо лице, веднага е оспорило неговата компетентност и е поискало замяната му с друго. Тази защитна позиция е поддържана и в настоящата касационна жалба. Твърдението е неоснователно. От данните по делото безспорно се установява, че заключението на вещото лице съвпада със заключението на експертите, привлечени от възложителя в състава на помощния му орган. Приложеното експертно становище към касационната жалба и специализираната техническа литература са неотносими към предмета на спора, поради което не следва да бъдат обсъждани. По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационните жалби за неоснователни, а решението на КЗК за правилно и законосъобразно. По направените искания за разноски: Решение № 672/2015 г. на КЗК в частта му за разноските е правилно. Относно разноските, направени от "Сонар сървисинг" ДЗЗД: При първоначалното разглеждане на жалбата както пред КЗК, а така също и пред съда по адм. д. № 814/2015 г. обединението е направило следните разноски: държавна такса пред КЗК в размер на 15 000 лв., д. т. пред Върховния административен съд в размер 7 500 лв., по договор за правна защита и съдействие пред КЗК по преписка № КЗК - 1194/2014 г. - 3000 лв. и пред Върховния административен съд - 3000 лв. С решение № 4618 от 24.04.2015 г. Върховния административен съд е уважил касационната жалба на обединението и е отменил решение № 1548/17.12.2014 г. на КЗК поради което направените разноски, като своевременно поискани и доказани са дължими на основание чл. 143, ал. 1 АПК от възложителя. Процесуалният представител на възложителя - ТП "Пристанище Варна" е направил своевременно възражение за прекомерност на договореното и заплатено възнаграждение по договорите за правна защита и съдействие в съдебното заседание на 31.03.2015 г. по адм. д. № 814/2015 г., а така също и по настоящото производство в съдебното заседание на 3.11.2015 г. С оглед на направеното възражение за прекомерност и фактическата и правна сложност на спора настоящият състав намира, че договореното и заплатено възнаграждение от по 3 000 лв. за двете производства е прекомерно. То ще следва да се намали в размер на 1500 лв. както за производството пред административния орган, така и пред Върховния административен съд - общо 3000 лв. Общият размер на разноските, които възложителят ще следва да заплати на Консорциум "Сонар сървисинг" ДЗЗД е 25 500 лв., от които 22 500 лв. държавна такса и 3000 лв. по договорите за правна защита и съдействие за осъществена защита и процесуално представителство пред КЗК и пред Върховния административен съд. Искането за разноски, направени по настоящата касационна жалба от страна на "Сонар сървисинг" ДЗЗД ще следва да се остави без уважение на основание чл. 143, ал. 4 АПК. В настоящата касационна жалба се обжалват мотивите на органа по преразглеждане в частта, в която се приема, че обединението законосъобразно е отстранено от по-нататъшно участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Тъй като тази касационна жалба е неоснователна, разноските остават за касатора така както са направени. По разноските на ТП "Пристанище Варна": Възложителят е поискал присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в становището си до КЗК по преписка № КЗК-1194/2014 г., така и по настоящото касационно производство. Поради това, че като краен резултат решението на възложителя е незаконосъобразно, поради което е и отменено, искането за разноски като неоснователно следва да се остави без уважение. По искането за разноски, направено от процесуалния представител на "Ломини" ООД-заинтересована страна: Крайният изход от спора е отмяна на решението на възложителя, което е било благоприятно за "Ломини" ООД. По аргумент за противното от чл. 143, ал. 3 АПК на заинтересованата страна не се дължат разноски, поради което искането за присъждане на разноските, направени по договорите за правна защита и съдействие следва да се остави без уважение. На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение