Решение № 10864 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3397/2013 г.

Решение № 10864 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3397/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Георги Чолаков Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Агенция за кредитни рейтинги и анализи" АД ("АКРА" АД), ЕИК 201214475, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Кузман Шапкарев" № 4, чрез процесуалния й представител адв. Беслемешки, против решение № 1181 от 24.01.2013 г., постановено по адм. дело № 11770/2012 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 884-АКР/15.08.2012 г. постановено от Комисията за финансов надзор, с което е отказана регистрацията на дружеството като агенция за кредитен рейтинг и вписването му във водения от Комисията регистър по чл. 30, ал. 1, т. 13 от Закона за комисията за финансов надзор (ЗКФН). В жалбата си касаторът е изложил доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснато от решаващия състав нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 2 от АПК. Иска се отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на акта на КФН. Претендира се присъждането на разноски. Ответникът по жалбата - Комисията за финансов надзор (КФН/Комисията), чрез процесуалния си представител юрисконсулт Герчева, оспорва касационната жалба и моли да бъде потвърдено постановеното решение, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия, намира касационната жалба да процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Върховния административен съд е започнало по жалба на "АКРА" АД против решение № 884-АКР/15.08.2012 г., постановено КФН, с което е отказана регистрацията на дружеството като агенция за кредитен рейтинг и вписване в съответния регистър, воден от КФН. За да постанови оспореното решение, съдът е установил, че административният акт е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, в законоустановената писмена форма и при спазване на процедурата, разписана в чл. 15 и чл. 16 на Регламент (ЕО) № 1060/2009 г. на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009 г. относно агенциите за кредитен рейтинг (Регламент 1060/2009 г.) в редакцията му от OB L от 17.11.2009 г., както и в чл. 8 ЗКФН и при правилно приложение на материалния закон. Въз основа на ангажираните по делото доказателства и данните по административна преписка, съдът е установил правилно фактическата обстановка. Въз основа на това обосновано е приел, че във вътрешните документи на дружеството, представени пред административния орган в процедурата по регистрация, е имало непълноти и несъответствия с разпоредбите на Регламент 1060/2009 г. и неговите приложения. В подробни и изчерпателно изложени мотиви, съдът е обсъдил и се е обосновал относно законосъобразността на всяко едно от основанията, констатирани от КФН и довели до постановяване на решение № 884-АКР/15.08.2012 г. за отказ за регистрация на дружеството като агенция за кредитен рейтинг. След детайлна аргументация и правилен анализ на приложимото общностно и национално право, съдът е формирал решаващия си правен извод, че обжалваното решение на КФН е постановено в съответствие с материалния закон и административно производствените правила. Решението е правилно. Съгласно § 1 от Преамбюла на Регламент (ЕО) № 1060/2009 г. на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009 г. относно агенциите за кредитен рейтинг (ОВ, L302/1 от 17 ноември 2009 г.), агенциите за кредитен рейтинг играят важна роля на световните пазари на ценни книжа и на световните банкови пазари, тъй като техните кредитни рейтинги се използват от инвеститорите, заемателите, емитентите и правителствата в рамките на процеса на вземане на информирани инвестиционни и финансови решения. Кредитните рейтинги имат значително влияние върху функционирането на пазарите и доверието на инвеститорите и потребителите. Поради това е важно да се установят правила, с които се гарантира, че всички кредитни рейтинги, присъдени от агенции за кредитен рейтинг, регистрирани в Общността, са с подходящо качество и са присъдени от агенции за кредитен рейтинг, за които се прилагат строги изисквания. Следователно е от съществено значение дейностите по определяне на кредитен рейтинг да се осъществяват в съответствие с принципите на добросъвестност, прозрачност, отговорност и добро управление, за да се гарантира, че така определените кредитни рейтинги, използвани в Общността, са независими, обективни и с подходящо качество. Анализирайки относимата към спора нормативна уредба, тричленният състав правилно е счел КФН за компетентен орган по прилагането на Регламент (ЕО) № 1060/2009 г. По силата на предписанието на чл. 13, ал. 1, т. 12 ЗКФН, Комисията по предложение на ресорния заместник-председател упражнява правомощията и предприема мерките във връзка с прилагането на Регламент 1060/2009 г. Съгласно т. 2 от приложение I на Регламент № 1060/2009 г. Агенциите за кредитен рейтинг са организирани по начин, който гарантира, че техните стопански интереси не засягат независимостта и точността на дейностите по определяне на кредитен рейтинг. Висшето ръководство на агенциите за кредитен рейтинг е с добра репутация и достатъчни квалификация и опит и осигурява доброто и разумно управление на тази агенция. Най-малко една трета и не по-малко от двама от членовете на управителния или надзорния орган на агенцията за кредитен рейтинг са независими членове, които не участват в дейностите по определяне на кредитен рейтинг. С оглед разпоредбите на Регламента и предвиденото от ЗКФН правомощие на КФН да следи за точното му приложение при осъществяване на процедурата за регистрация на агенциите за кредитен рейтинг, решаващият съдебен състав правилно е приел, че решението на КФН е постановено от компетентен орган, в изискуемия законов кворум и мнозинство (Арг.: чл. 8, ал. 3 и ал. 4 от ЗКФН), в съответствие с материалния закон. Постановеният отказ е съобразен с предписанията и целта националния закон и Регламента като нормативен акт на производното общностно право с директно приложение в държавите-членки (Арг.: чл. 288, ал. 2 от ДФЕС). Видно от данните по делото, КФН е отказала да регистрира "АКРА" АД като агенция за кредитен рейтинг, тъй като е установила непълноти и несъответствия с разпоредбите на Регламента, неговите приложения, както и с изискванията, установени в Ръководството на Европейския комитет на регулаторите на ценни книжа (ЕКРЦК), (създаден с Решение 2009/77/ЕО на Комисията (ОВ L 25, 29.1.2009 г., стр. 18. (6), да следи за спазването на кодекса на IOSCO и да докладва ежегодно на Комисията), относно процеса на регистрация, функционирането на колегиите, протокол на медиация, информацията, посочена в приложение II, информацията, определена за заявлението за сертифициране и за оценка на систематичното значение на агенциите за кредитен рейтинг. Съгласно т. 5, Раздел А на Приложение I на Регламент № 1060/2009 г., агенциите за кредитен рейтинг установяват и поддържат постоянно и ефективно действащ отдел с функция по проверка на съответствието (функция по проверка на съответствието), който работи независимо. Безспорно е установено, че Станимир Петров Стоев, избран за отговорник по съответствието, чиито задължения са свързани със съблюдаване на дейността на агенцията за кредитен рейтинг с нормативните изисквания на Регламента и действащото законодателство, е прикрил свое еднолично участие в търговско дружество, както и качеството си на чл. на управителния орган на същото, което поставя под съмнение, че ще се гарантира независимостта на процеса на определяне на кредитни рейтинги по отношение на стопанските интереси на агенциите за кредитен рейтинг. Това от своя страна е показател за пропуски и несъответствия с изискванията на Регламент 1060/2009 г., както и на целите, заложени в неговия Преамбюл. Като дружества, агенциите за кредитен рейтинг следва да гарантират, че най-малко една трета, но не по-малко от двама от членовете на управителния или надзорния орган са независими по начин, който съответства на раздел III, точка 13 от Препоръка 2005/162/ЕО на Комисията от 15 февруари 2005 г. относно ролята на директорите на дружества, чиито ценни книжа са допуснати до търговия на регулирани пазари, които не са натоварени с изпълнителни или надзорни функции, и относно комитетите на надзорния съвет [13]. От това следва, че не трябва да съществуват никакви съмнения относно независимостта на лицето, избрано за отговорник по съответствието. Неоснователно е възражението на касатора относно обстоятелството, че Станимир Стоев, като едноличен собственик на капитала на "Бизнес иновации" ЕАД и чл. на съвета на директорите е вписал в Търговския регистър тези обстоятелства, съгласно чл. 174, ал. 2, изр. 3 и чл. 165, т. 4 от Търговския закон. Това не го освобождава от задължението да декларира същите обстоятелства при подаване на декларация, както и не му дава право да подава документи с отразени в тях неверни обстоятелства. Ирелевантно в случая е, че Търговският регистър е публичен и общодостъпен. В тежест на дружеството - заявител е да установи в рамките на проведеното специфично административно производство, и то с допустимите доказателствени средства, че отговаря на всички изисквания на Регламента, за да бъде регистрирано като агенция за кредитен рейтинг, респективно - следвало е да установи, че по отношение на него не са налице обстоятелства, сочещи че някои от изискванията на Регламента могат да бъдат нарушени в бъдещата му дейност. Неоснователно е възражението на касатора за нарушение на материалния закон, неспазване на целта му и необоснованост на административния акт по отношение преценката на изложените от КФН съображения, отнасящи се до независимите членове на съвета на директорите на АКРА, поддържани в контекста на релевираното касационно оплакване по чл. 209, т. 3, предл. 1 от АПК. Решаващият съд е стигнал до правилен извод относно второто основание, на база на което КФН е отказала да регистрира АКРА като агенция за кредитен рейтинг, а именно, че по отношение на единия от членовете на Съвета на директорите на АКРА - Теодор Стефанов Цачев, не е установен достатъчно опит в подходящи области на финансовите услуги. Представената автобиография за професионалния опит и заеманите от лицето длъжности са в дружества, които не са в сфера, свързана с финансови услуги, докато в т. 29 от Преамбюла на Регламента е изрично предвидено, че преобладаващата част от висшето ръководство, включително всички независими членове на управителния или надзорния орган трябва да имат достатъчен опит в подходящи области на финансовите услуги. В т. 2, раздел А на Приложение I на Регламента също е посочено, че мнозинството от членовете на управителния или надзорния орган на агенция за кредитен рейтинг, включително техните независими членове, следва да имат достатъчен опит в областта на финансовите услуги. Неоснователно е възражението на касатора, че КФН не е упражнила правото си по АПК да изисква допълнителни доказателства, когато прецени за необходимо. В тежест на заявителя е да докаже, че отговаря на съответните законови изисквания и разписаните в Регламента условия, за да бъде вписан като агенция за кредитен рейтинг. Още повече, че няма разпоредба, която да вменява на КФН задължението да дава указания за всяко несъответствие на вътрешните документи на дружеството с Регламента. Ролята на посочените лица (независим чл. на съвета на директорите и отговорник по съответствието) е от съществено значение за законосъобразното и професионално функциониране на агенцията за кредитен рейтинг и следва да бъде обезпечено спазването на нормативните изисквания за заемане на съответните длъжности. Това обаче, както правилно е констатирал решаващият състав, не е било установено с категоричност въз основа на наличните данни и информация, представени в производството пред административния орган. В тази насока правилно е посочено, че ако се допусне независимите членове на Съвета на директорите и/или отговорника по съответствието да не отговарят на изискванията на Регламента (т. е., ако единият от членовете на СД няма достатъчно опит в сферата на финансовите услуги, както и ако съмнение за независимостта на отговорника по съответствието), дейността на агенцията би била изложена на риск съществуващи конфликти на интереси да не могат да бъдат своевременно разкривани, управлявани и предотвратявани от една страна, а от друга, би се създало затруднение на изпълнението на специфичните задължения, които са вменени на тези лица, както с вътрешните актове, така и с Регламента. Неоснователно е възражението на касатора, че КФН и решаващият състав не са изследвали докрай процедурата в нейната цялост, което опровергава крайния им извод за липса на изрична дефиниция на "значим клиент" (третото основание за постановяване на отказа на КФН). Понятието "значим клиент" е въведено от дружеството в Политики и процедури за откриване, управление и оповестяване на конфликти на интереси, като е предвидено, че в случай, че оценявано лице е значим клиент на акционер на агенцията, това обстоятелство ще бъде разкрито в доклада по присъждане на рейтинга. При липсата на дефиниция и предвидени критерии за извършване на преценката за значим клиент, реалното приложение на тази процедура по разкриване на информация би била обективно затруднено, тъй като определение за "значим клиент" не се съдържа и в другите вътрешни актове на касатора. Липсата на такава регламентация действително поражда основателни съмнения доколко би се прилагала описаната процедура за разкриване на информация, т. е. колко прозрачна ще бъде дейността на АКРА при даване на кредитни рейтинги. След като дружеството въвежда регламентация на този въпрос във вътрешните си документи, би следвало да положи дължимата грижа, като въведе съответни критерии, защото само, когато заявителят предложи някакво определение и критерии за идентифициране на значим клиент, надзорният орган би бил в състояние да се произнесе по предложените критерии и да прецени самостоятелно или сътрудничейки си с Европейския орган за ценни книжа и пазари (ESMA), дали съответните критерии отговарят на разпоредбите на Регламента като цяло. Приложените от касатора пред настоящия петчленен състав документи, с които са отстранени констатираните от КФН непълноти и несъответствия, довели до постановения отказ за регистрация на дружеството, са ирелевантни за спора, а позоваване на разпоредбата на чл. 142, ал. 2 от АПК е недопустимо. Законосъобразността на административния акт се преценява спрямо фактическите основания за издаването му, които съдът не може да допълва или заменя, като административният орган носи тежестта да докаже спазването на всички условия, очертаващи законовия му статут, в т. ч. съществуването на юридическите факти на упражненото с него субективно материално право (чл. 170, ал. 1 от АПК). Съдебната инстанция по същество проверява дали изложените в акта фактически основания, действително са се осъществили и ако са се осъществили, следват ли от тях по силата на правна норма разпоредените правни последици (чл. 142, ал. 1 от АПК). От своя страна касационният съд се произнася по нарушения на материалния или процесуален закон единствено на основата на съдържащите се в обжалваното решение фактически констатации - чл. 220 от АПК. В тази фаза на производството е недопустимо установяването на нова фактическа обстановка, като преценката за правилното приложение на закона при постановяване на съдебния акт се базира на установените от инстанцията по същество релевантни за спора юридически факти. Ето защо представените от касатора документи, удостоверяващи промяна на обстоятелствата, съставляващи несъответствие с разпоредбите на Регламента, и то след постановяване на оспореното понастоящем съдебно решение, не могат да ценени така, че да водят до отмяна на постановения от КФН административен акт. Касационните основания са конкретните порочни действия на първата инстанция при формиране на фактическите и правните изводи и именно те, а не релевантните за материалния спор факти, представляват предметът на доказване в касационното производство. Недопустими са всякакви, включително и писмените доказателства за факти, относими към спорното материално право. Не то, а обжалваното решение е предмет на касационното производство. Както правилно е отбелязал решаващият съд, няма пречка дружеството, съобразявайки се с доводите на КФН, да подаде ново заявление за регистрация пред надлежния орган. Недопустимо е обаче, в хода на съдебното производство по обжалване на отказа за регистрация и то в касационната му фаза, да се отстраняват нередовности по документацията. Друг е въпросът, дали с оглед предписанието на чл. 13, ал. 3, изр. 2-ро от ЗКФН, разпоредбата на чл. 142, ал. 2 от АПК изобщо е приложима при преценка законосъобразността на решението на регулатора. Виж: Кино Лазаров, "Административно право", издателство "Фенея" 2001 г., стр. 158, т. 14, б. "б". Въз основа на коректен анализ на всички релевантни за спора факти, тричленният състав на Върховния административен съд е извел законосъобразни правни изводи, които настоящата инстанция напълно споделя. При постановяване на решението не са допуснати нарушения на материалния закон и съдопроизводствените правила. Въз основа на изложеното и при липса на релевираните с касационната жалба основания за отмяна, решението на тричленния състав е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, препращащ към чл. 7, ал. 1, т. 4 и ал. 2 от същата, в полза на КФН следва да се присъдят съдебно-деловодни разноски в размер на 150 лева - възнаграждение за юрисконсулт. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия