Решение № 14017 от 12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2242/2020 г.

Решение № 14017 от 12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2242/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. (ОПИК) и главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" (ГД "ЕФК") при Министерството на икономиката срещу Решение № 7401 от 28.11.2019 г. по адм. дело № 12026/2018 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отменено негово Решение № РД-16-1278/25.10.2018 г. за определяне на финансова корекция.

В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа са изложени съображения, че съдът необосновано е кредитирал заключението на съдебно-счетоводната експертиза по делото, чиито констатации са колебливи и неподкрепени с доказателства. Касационният жалбоподател твърди, че закупените по проекта активи не функционират и не се ползват за целите на проекта. Иска да бъде отменено обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - "Апекс-11" ЕООД, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба, моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение № РД-16-1278/25.10.2018 г. на ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020 г. и главен директор на ГД "ЕФК" при Министерството на икономиката за определяне на финансова корекция на "Апекс-11" ЕООД ЕИК *********, в размер на 173 359, 85 лв., представляваща 100 % от предоставената финансова подкрепа със средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) за активите камера за прахово боядисване, система за дробометна обработка на детайлите, хидравлична преса и хидравличен абкант, доставени по договор с изпълнител "Пласто" ООД.

От фактическа страна съдът е приел за установено, че "Апекс-11" ЕООД в качеството си на бенефициер по Договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № BG16 RFOP002-2. 001-0985-С01 e сключил договор за доставка от 14.07.2016 г. с изпълнител "Пласто" ООД за доставка за активите камера за прахово боядисване, система за дробометна обработка на детайлите, хидравлична преса и хидравличен абкант. Камерата е доставена, инсталирана, тествана и въведена в експлоатация на 10.01.2017 г. Останалите три машини са доставени, инсталирани, тествани и въведени в експлоатация на 5.06.2017 г. Тези обстоятелства съдът е приел за установени въз основа на представените по делото формуляри за посещения на място, съставени от експерти на Управляващия орган.

Във връзка със сигнал за допуснати от бенефициера нередности е извършена внезапна проверка на 27.04.2018 г. За резултатите от проверката е съставен протокол, от който се установява, че активите камера за прахово боядисване, система за дробометна обработка на детайлите, хидравлична преса и хидравличен абкант са налични, но в момента на проверката активите не работят. Представителят на бенефициера уточнил, че активите не работят постоянно и с описаните машини са произведени 2 мотокара с четирипосочно движение. По искане на проверяващия екип е извършен пуск на хидравличния абкант, като се демонстрирал работният ход на машината. Относно камерата в протокола е посочено, че е без следи от работен режим и не е свързана технологично с друг актив в поточна линия. Протоколът е подписан от представител на бенефициера.

Във връзка с извършената проверка бенефициерът изпратил допълнителни документи за въвеждането в експлоатация и техническите характеристики на машините.

С писмо изх. № 24-00-56/29.06.2018 г. бенефициерът е уведомен за установена нередност и му е дадена възможност в 2-седмичен срок да направи писмени възражения.

Възраженията са постъпили на 16.07.2018 г.

Ръководителят на УО е преценил възраженията като неоснователни и на основание чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ е издал Решение № РД-16-1278/25.10.2018 г. за определяне на финансова корекция на "Апекс-11" ЕООД ЕИК ********* в размер на 173 359, 85 лв., представляваща 100 % от предоставената финансова подкрепа със средства на ЕСИФ за активите камера за прахово боядисване, система за дробометна обработка на детайлите, хидравлична преса и хидравличен абкант, доставени по договор с изпълнител "Пласто" ООД. Административният орган е основал акта си на чл. 71 от Регламент № 1303/2013 г. и чл. 1. 9 от Общите условия към ДБФП, които изискват инвестицията по договора да не претърпява значителна промяна, която засяга естеството, целите или условията за изпълнение на проекта и която би довела до подмяна на неговите първоначални цели в тригодишен период от момента на окончателното плащане. Административният орган е отбелязал, че установеното задължително изискване за дълготрайност следва да бъде спазвано от бенефициера във всеки един момент от сключване на ДБФП до изтичането на този срок. Според административния орган остава под съмнение как с показаните производствени темпове бенефициерът би постигнал индивидуалните индикатори в тригодишния период на устойчивост. В акта има констатация, че камерата за прахово боядисване не е свързана към системата за дробометна обработка посредством поточна линия така, както изисква договорът за БФП (стр. 42 от договора). Като не е реализирал идеята за организиране на технологична линия между два от активите, закупени по ДБФП, бенефициерът е нарушил чл. 1. 1 от Общите условия по ДБФП. Според административния орган извършеното нарушение на ДБФП представлява нарушение на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент 1303/2013. Като е допуснал закупените по ДБФП камера за прахово боядисване, система за дробометна обработка на детайлите, хидравлична преса и хидравличен абкант да не функционират и да не се използват по начина, описан в ДБФП, бенефициерът е допуснал нарушение на посочената разпоредба.

В съдебното производство са приети заключения на ССчЕ и СТЕ, които съдът е кредитирал и подробно е възпроизвел констатациите им в мотивите на обжалваното решение.

Въз основа на установената фактическа обстановка съдът е приел от правна страна, че актът е незаконосъобразен поради противоречие с материалноправните разпоредби – основание за отмяна на акта по чл. 146, т. 4 АПК.

На първо място, съдът е подчертал, че относно изпълнението на административния договор на бенефициера са правени проверки на 16.02.2017 г. и 14.07.2017 г., които установяват, че камерата е доставена, инсталирана, тествана и въведена в експлоатация на 10.01.2017 г. Останалите три машини са доставени, инсталирани, тествани и въведени в експлоатация на 5.06.2017 г. Тези обстоятелства се установяват от приетите като неоспорени от ответника и изходящи от негови служители формуляри за извършени посещения на място. Тези протоколи противоречат частично на протокола от 27.04.2018 г. Освен противоречивите констатации от проверките на място, съдът е констатирал също така, в административния акт органът обосновава изводите си въз основа на снимки, които би трябвало да са направени при внезапната проверка. Наличието на такива снимки обаче не е удостоверено нито с протокола от 27.04.2018 г., нито представената по делото преписка съдържа снимков материал. След обсъждане на горните доказателства съдът е приел за недоказана тезата на административния орган, че процесните машини не функционират.

На следващо място, съдът е посочил, че индикаторите за нарастване на производството на продукция и увеличаване на приходите от продажби на произведена продукция са заложени и уговорени едва за края на период от три приключили финансови години след датата на окончателното плащане по проекта (чл. 7. 2 от ДБФП). В случая бенефициерът е спазил изискването на чл. 7.1.3 за сключване на договорите с изпълнители до 12 месеца от влизане в сила на договора за БФП и от УО е извършено окончателно плащане. В чл. 7. 6 от договора за БФП е предвидена възможност УО да поиска възстановяване на процент от реално платения размер на БФП, но само при сериозно неизпълнение на следните индикатори: вътрешна норма на възвръщаемост, нарастване на производителността, изменение на средните генерирани приходи от износ вследствие на инвестицията и повишаване на ефективността от производствените разходи. В чл. 7.6.1 от ДБФП е посочено какво е сериозно неизпълнение по смисъла на този член - когато в рамките на период от три приключени финансови години, следващи годината на приключване на проекта, не бъде постигната най-малко 75 % от средната претеглена стойност на горните индикатори, съгласно сключения договор. В договора е посочено и как се изчислява средната претеглена стойност на всички индикатори. Според съда именно в рамките на уговореното между страните в ДБФП следва да се преценява нарушението по чл. 71 от Регламент 1303/2013. Въз основа на заключенията на СТЕ и ССчЕ съдът е приел, че бенефициерът е постигнал показателите за 2018 г., заложени в бизнес плана, представен на УО като част от проектното предложение при кандидатстването за процесния проект, а именно - при непроменен брой наети човешки ресурси е постигнато двойно увеличаване на приходите. Действително досежно броя произведени четириосови мотокари "Апекс-11" ЕООД не е изпълнило проектното си предложение (от предвидените общо 4 броя машини са произведени 2 броя), което би могло обаче да е обусловено и от икономическа логика (например липса на подобен вид поръчки от клиенти), но е напълно възможно в края на разглеждания период 2020 г. този индикатор също да е изпълнен. По изложените съображения съдът преценил като неправилен извода на УО за наличие на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ, изразяваща се в нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите по смисъла и в сроковете по чл. 71 от Регламент 1303/2013.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Касационната инстанция споделя крайния извод на съда за незаконосъобразност на акта, но по различни от изложените в обжалваното решение мотиви.

Соченото в акта основание за финансова корекция е по чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ - нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.

В чл. 71, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 са предвидени следните случаи и срокове за дълготрайност на операциите, включващи инвестиции в инфраструктура или производствени инвестиции:

1. Операциите, включващи инвестиции в инфраструктура или производствени инвестиции, възстановяват приноса от европейските структурни и инвестиционни фондове, ако в срок от пет години от крайното плащане към бенефициера или в рамките на периода от време, определен в правилата за държавна помощ - когато е приложимо - подлежат на едно от следните:

а) прекратяване или преместване на производствена дейност извън програмния район;

б) промяна на собствеността на дадена позиция от инфраструктурата, която дава на дадено търговско дружество или публичноправна организация неправомерно преимущество;

в) значителна промяна, която засяга естеството, целите или условията за изпълнение и която би довела до подкопаване на нейните първоначални цели.

Неправомерно платените суми във връзка с операцията се възстановяват от държавата-членка пропорционално спрямо периода, за който изискванията не са били изпълнени. Държавите-членки могат да съкратят сроковете, посочени в първа алинея, на три години в случай на поддържане на инвестиции или работни места, създадени от МСП.

1. Операциите, включващи инвестиции в инфраструктура или производствени инвестиции, възстановяват приноса от европейските структурни и инвестиционни фондове, ако в срок от 10 години от крайното плащане към бенефициера производствената дейност е преместена извън Съюза, с изключение на случаите, когато бенефициер е МСП. Когато приносът от европейските структурни и инвестиционни фондове приеме формата на държавна помощ, периодът от 10 години се заменя със срок, приложим съгласно правилата за държавни помощи.

Условията за дълготрайност на операциите по чл. 71, параграфи 1 и 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 са възпроизведени в чл. 1, т. 1. 9 и т. 1. 10 от Общите условия към финансираните по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (Приложение II към ДБФП № BG16 RFOP002-2. 001-0985-С01), като в съответствие с принципа на пропорционалност е предвиден съкратен срок от три години за дълготрайност на операциите по отношение на малките и средните предприятия (МСП).

Въпреки значителния обем на обстоятелствената част на акта, неговото съдържание не отговаря на изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ за мотивираност, тъй като административният орган е изложил противоречиви мотиви относно критериите и срока, въз основа на които е приел неизпълнение на условията за дълготрайност на операциите. Част от мотивите възпроизвеждат забраната за значителна промяна, която засяга естеството, целите или условията за изпълнение на проекта и която би довела до подмяна на неговите първоначални цели. Липсват обаче конкретни съображения в какво се изразява тази значителна промяна и кога е настъпила. Друга част от мотивите касаят неизпълнение на изискването на ДБФП в частта му, в която е предвидено активите да са свързани в поточна линия, като актът не съдържа конкретни данни дали активите изначално не са били свързани, напротив – от формулярите за посещения на място през 2017 г. се установява, че машините са инсталирани и въведени в експлоатация. Въпреки че в акта органът се позовава на снимки за установяване на местоположението на процесните активи в производствените помещения на бенефициера и тяхното реално състояние по време на внезапната проверка през 2018 г., съдът правилно е отбелязал, че такива снимки не се съдържат в преписката. Снимки не са приложени и към касационната жалба, дори не се твърди, че съществуват. Трета част от мотивите касаят неизпълнение на заложените индикатори, без да бъде отчетено, че нарушаването на изискването за дълготрайност на операциите и неизпълнението на одобрените индикатори са две различни основания за финансова корекция – по т. 4 и по т. 7 от чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Смесването на предпоставките за финансова корекция по т. 4 и по т. 7 от чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ се проявява и при отчитане на релевантния период на неизпълнение на условията за дълготрайност на операциите, като дори има несъответствие относно продължителността на периода. На стр. 15 от акта при изчисляване на размера на корекцията периодът на неизпълнение от 262 дни е определен с начален момент - датата на окончателно плащане по проекта и краен момент – датата на извършена проверка на място в обекта на бенефициера. На стр. 8, последен абзац от акта административният орган е обсъждал период от 11 месеца като правнорелевантен. Това е периодът между датата на окончателното плащане и датата на подаване на възраженията от бенефициера. Относно този период от 11 месеца органът е изложил следните мотиви: "Във времево отношение тези 11 месеца представляват приблизително 1/3 от тригодишния период за дългосрочност на инвестицията, в който "Апекс-11" ЕООД следва да постигне заложените по проекта индикатори. Съпоставимо с общата стойност на проекта от 1 063 300 лв., сумата на представените пред УО първични счетоводни документи, удостоверяващи реализирани приходи от продажби, представлява под 1 % от стойността на проекта по бюджет. В тази връзка остава под съмнение как с показаните производствени темпове, бенефициентът би постигнал индивидуалните индикатори, заложени по ДБФП № BG16 RFOP002-2. 001-0985-С01 в тригодишния период на устойчивост... ".

Смесването на предпоставките, които са релевантни към две различни основания за финансова корекция, е провокирало представяне по делото на множество доказателства, с които бенефициерът цели да установи изпълнението на индикаторите на проектното предложение, въпреки че подобно правно основание за финансова корекция не е посочено в обжалвания административен акт, т. е. довело е до неяснота срещу какво точно основание за корекция се защитава бенефициерът, с което е засегнато правото му защита. Мотивите на съда за отмяна на акта също са съсредоточени върху изследване на фактите и обстоятелствата, свързани с изпълнението на индикаторите по проекта, въпреки че правното основание за корекцията е друго. Не съдът следва да подвежда установените факти към релевантната правна норма, а да провери сторил ли е това законосъобразно административният орган. Независимо, че съдът е изложил решаващи мотиви за отмяна на акта, които касаят изпълнението на индикаторите по проекта, а не соченото в акта правно основание, правилен е крайният извод на съда, че органът не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция. Административният акт е незаконосъобразен на основание чл. 146, т. 4 АПК и правилно е отменен с обжалваното решение. Така констатираните пороци при издаване на административния акт правят ненужна проверката на останалите доводи на касатора. В заключение касационната инстанция приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Съобразно изхода на спора в полза на ответника следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение в размер на 5 160 лв. за касационната инстанция. Възражението за прекомерност е неоснователно. Размерът на възнаграждението е близък до минималния, предвиден в чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение