Решение № 7784 от 24.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4925/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Водахим ВиК ДЗЗД, подадена чрез съдружника Скорпио 46 ЕООД, против решение 363 от 04.04.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. КЗК-102/12.02.2024 г., с което по жалба на Континвест ООД е отменено решение D30527502 от 29.01.2024 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ООД- град Перник за определяне на изпълнител в процедура от вида "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на натриев хипохлорит (белина), течен хлор- варел, течен хлор- бутилки за нуждите на "Водоснабдяване и канализация" ООД Перник" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап ново разглеждане на техническото предложение на участника "Водахим ВиК" ДЗЗД, при съобразяване на изложените в настоящото решение указания. В касационната жалба се твърди, че решението на КЗК е постановено в противоречие с материалния закон и е необосновано. Излагат се подробни доводи за твърдяната неправилност на решението, поради наличието на касационните отменителни основания по чл.209, т.3, предл. І и ІІІ от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател претендира за отмяната на оспореното решение и постановяване на ново такова, с което жалбата на Континвест ООД срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител в процесната публична процедура бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на разноски. Прави и възражение за прекомерност на поисканото от ответника Континвест адвокатски хонорар. Ответната страна- управителят на Водоснабдяване и канализация ООД- град Перник, не заявява становище по касационната жалба. Ответната страна Континвест ООД със седалище и адрес на управление в град София, чрез процесуалния си представител адв. Симеонов, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за оставянето й без уважение по изложени в писмени бележки подробни съображения. Претендира присъждане на разноски. Прокурорът от Върховната прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение D30527502 от 29.01.2024 г. на управителя на Водоснабдяване и канализация" ООД, гр. Перник за определяне на изпълнител в процедура от вида "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на натриев хипохлорит (белина), течен хлор-варел, течен хлор-бутилки за нуждите на "Водоснабдяване и канализация" ООД Перник", открита с Решение F445526 от 22.12.2023 г. на възложителя. С посоченото решение възложителят е избрал за изпълнител по процесната обособена позиция класираният на първо място участник- Водахим ВиК ДЗЗД. Това решение е оспорено от класирания на второ място участник в процедурата- Континвест ООД с оплаквания, че избраният за изпълнител участник не отговаря на поставените от възложителя изисквания, като твърди, че "Водахим ВиК" ДЗЗД не разполага с разрешение за пускане на пазара на биоциден препарат "или еквивалентно/и", издадено съгласно и по реда на Регламент (ЕС) 528/2012; не може да предостави информация за номера на подаденото от него през регистъра на Европейската агенция по химикали (ЕСНА) заявление за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012; не може да представи документ, доказващ, че предлаганият продукт, произведен в друга страна- членка на ЕС, е преминал през процедура за паралелно взаимно признаване NA-MRP за натриевия хипохлорит и NA-BBP за хлора, съгласно чл. 32 на Регламент (ЕС) 528/2012 относно предоставянето на пазара и употреба на биоциди; не може да удостовери изпълнение на задълженията по § ЗЗ от ПЗР на ЗИД на ЗЗВВХВС . КЗК е приела за основателни посочените оплаквания. Приела е, че назначената от възложителя комисия за разглеждане и оценка на офертите не е изложила надлежни мотиви за решението си да предложи допускането на "Водахим ВиК" ДЗЗД до отваряне на ценовото му предложение. Освен това е приела, че техническото предложение на този участник не отговаря на изискванията, поставени от възложителя, поради което неправилно и незаконосъобразно дружеството е класирано на първо място и определено за изпълнител на поръчката. Поради това решението на възложителя за определяне на изпълнител е отменено и преписката му е върната за ново разглеждане на техническото предложение на участника "Водахим ВиК" ДЗЗД. Така постановеното решение е правилно и не страда от изтъкнатите в касационната жалба пороци. При постановяване на решението си КЗК е тълкувала и приложила правилно материалния закон. Предметът на процесната обществена поръчка е доставка на хлорни продукти за обеззаразяване на питейни водоизточници, експлоатирани от Водоснабдяване и канализация ООД- Перник. Процесните хлорни продукти представляват биоциди по смисъла на ЗЗВВХВС и Регламент (ЕС) 528/2012. В Техническата спецификация, част от утвърдената документация на поръчката, възложителят е поставил изисквания участниците да представят разрешение за предоставяне на пазара на съответния биоцид, издадено от министъра на здравеопазването; да удостоверят изпълнение на задълженията по § 33 от ПЗР на ЗИД на ЗЗВВХВС ; да могат да предоставят информация за номера на заявлението подадено през Регистъра на ЕСНА за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012; да представят разрешение за пускане на пазара на биоциден препарат "или еквивалентно/и", съгласно Регламент (ЕС) 528/2012. В случай, че участника предлага продукт произведен в друга страна членка на ЕС, е поставено изискване да се представи документ доказващ, че този продукт е преминал през процедура за паралелно взаимно признаване NA-MRP за натриевия хипохлорит и NA-BBP за хлора съгласно чл. 32 на Регламент (ЕС) 528/2012 относно предоставянето на пазара и употреба на биоциди. В случай, че участникът предлага продукт, произведен извън ЕС той следва да представи национално разрешително за биоциден препарат издадено от МЗ. В процедурата са подадени две оферти- от Континвест ООД и от Водахим- ВиК ДЗЗД с участници в обединението - "Скорпио-46" ЕООД и "Хексазон" ЕООД. Комисията по чл.103 от ЗОП, назначена от възложителя, е допуснала и двамата участници до разглеждане на техническите им предложения. Приела е, че оферираните от Водахим- ВиК ДЗЗД продукти напълно съответстват на минималните и задължителни изисквания на Техническата спецификация, поради което стига до извода, че техническо предложение на този участник отговаря на изискванията на техническата спецификация. Касационната инстанция споделя изцяло изводите на КЗК, че предвид липсата на изложени каквито и да било констатации във връзка с разглеждането на техническото предложение на участника, не може да се приеме, че оценителната комисия на възложителя го е разгледала и анализирала в цялост, поради което изводът й, че офертата съответства на изискванията на възложителя, е необоснован. КЗК е подложила на обстоен анализ съдържащите се в техническото предложение на касационния жалбоподател документи и е приела, че участникът не е приложил разрешение за употреба на съответния биоцид (течен хлор и натриев хипохлорит), издадено по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 след подадено заявление през регистъра ЕСНА, което задължително е трябвало да бъде представено съобразно изискванията на техническата спецификация. Този извод на КЗК е правилен и обоснован и се подкрепя от доказателствата по преписката. Действително определеният за изпълнител участник е представил Разрешение от МЗ 1199-1/09.12.2011 г. за предоставяне на пазара на биоцид "течен хлор", издадено на името на "Скорпио-46" ЕООД и Разрешение от МЗ 2310-1/16.02.2018 г. за предоставяне на пазара на биоцид "хексахлор 90" на името на "Хексазон" ЕООД. И в двете разрешения като производител на съответния биоцид е посочен "Химкомплекс АД- Борзещ, Румъния. В офертата на обединението са представени доказателства, че производителят на продуктите (течен хлор и натриев хипохлорит) - "Химкомплекс" АД, Румъния е подал заявления към Европейската агенция по химикали (ЕСНА) за издаване на разрешение за употреба на съответния биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012. КЗК е приела, че представените разрешения не са издадени по реда на Регламент (ЕС) 528/2012, а на основание разпоредбите на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси (ЗЗВВХВС) и предвид липсата на подадено от дружествата или от тяхно име заявление през регистъра на Европейската агенция по химикали (ЕСНА) за издаване на разрешение за съответния биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012, е приела, че поставените с техническата спецификация изисквания на възложителя не са изпълнени. Касационната инстанция изцяло споделя този извод на КЗК. Спорните въпроси касаят юридическата сила на разрешенията за пускане на пазара на биоциди, издадени от националните органи и възможно ли е притежателят на такова разрешение да се ползва от подадено от трето лице (в конкретната хипотеза производителя) заявление за разрешаване или паралелно взаимно признаване. Правилата за пускането на пазара и употребата на биоциди в ЕС са определени в Регламент 528/2012. В чл.17 изрично е посочено, че биоциди не се предлагат на пазара и не се употребяват, освен ако не са разрешени в съответствие с този регламент. В националното ни законодателство- чл.14а от ЗЗВВХВС, също се предвижда, че биоцидите се предоставят на пазара и се употребяват, когато за тях има издадено разрешение по реда на този закон или в съответствие с Регламент (ЕС) 528/2012. Според чл. 3 от Регламент (ЕС) 528/2012 "пускане на пазара" е предоставянето на пазара за първи път на биоцид, а "притежател на разрешение" за пускане на пазара е лице, установено на територията на Съюза, което е отговорно за пускането на биоцид на пазара в определена държава-членка или в Съюза, и е посочено в разрешението.