Решение № 14588 от 27.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5836/2018 г.

Решение № 14588 от 27.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5836/2018 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на С. Търнев чрез неговия пълномощник срещу решение № 298/12.02.2018 г. по адм. д. № 2138/2016 г. на Административен съд Пловдив в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу заповед №РД-09-903/9.08.2016 г. на кмета на Община Марица, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "Надстройка над съществуваща жилищна сграда", като построен без строителни книжа, намиращ се в УПИ ХI-90, кв. 8 по действащия план на селото, ПИ № 35300.502.90 по кадастралната карта на с. Калековец., Община Марица. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на процесуалния и материалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба-кметът на община Марица чрез своя представител намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Предмет на обжалване пред първоинстанционният съд от С. Търнев е заповед № РД-09-903/9.08.2016 г. на кмета на община Марица, с която на осноавние чл. 225, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ му е наредено да премахне незаконен строеж "надстройка над съществуваща жилищна сграда" като изградена без строителни книжа. Според административния акт строежът представлява "изградени тухлени стени върху бетонова плоча и дървена покривна конструкция, покрита с керемиди. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Материалната доказателствена сила на така представения и приет като доказателство по делото КА не бе оборена, съответно съдът приема за доказани направените в него установявания. В конкретния случай е извършено надстрояване без надлежно разрешение за строеж, което не представлява търпим строеж. Промяната на предназначението й от стопанска сграда в жилищна изисква процедиране на изменение на плана, каквото в процесния случай липсва. ВЛ изрично е констатирало и разлики между сградата по одобрените проекти и изпълнението на място, а именно изпълнен двускатен покрив с дървена покривна конструкция вместо плосък покрив с наклонена едностранно стоманобетонова покривна плоча и е изпълнен е тавански етаж над втория етаж, какъвто не е предвиден в одобрения проект. Строежът не съответства на изискванията на гл. III раздел VII "Допълващо застрояване, огради" на ЗУТ и са нарушени изискванията на чл. 42, ал. 3 ЗУТ. Така постановеното решение е необосновано. В този аспект изводът на решаващия съд, че се касае за жилищен имот в хипотезата на тавански етаж, не се подкрепя от доказателствата по делото. Единствено в кадастралната карта сградата е посочена като жилищна, докато регулационните планове и представените по приетото като доказателство адм. д. № 485/2015 г. строителни книжа и заключението на в. л. Василиев сочат на други установявания. В тази насока съдът е обсъдил едностранчиво заключенията на двете вещи лица, които не се идентични. Съдът сам е посочил, че с административния акт е постановено да бъде премахнат незаконен строеж "Надстройка към жилищна сграда", докато в самата заповед строежът е описан като "надстройка над съществуваща сграда". Необоснован е и изводът на съда, че се касае за допълващо застрояване. Безспорно се установява, че сградата е построена като стопанска сграда съобразно одобрена частична квартално-застроителна разработка от 7.12.1990 г. с одобрен през 1991 г. архитектурен проект и строително разрешение. Същата не е сграда на допълващо застрояване, тъй като е отразена в ЗПР от 1997 г. и според вещото лице е отбелязана като двуетажна масивна стопанска сграда, която следва да се третира като елемент на основното застрояване в жилищна зона, тъй като строежът е одобрен по този начин и съгласно издадените съобразно изменението на плана строителни книжа. В тази насока изключващите се изводи в двете експертизи- че се касае за основно застрояване по второто заключение и за допълващо такова по първото прието от съда заключение изобщо не са подложени на взаимен анализ, поради което изводът на съда за допълващо застрояване е необоснован. Касационната инстанция като инстанция по ревизия на правните изводи не може за първи път да прави нови фактически установявания и обжалваното решение като необосновано следва да бъде отменено с цел приемане на безспорни фактически констатации по релевантните за спора факти. На тази плоскост съдът не е изложил аргументи защо приема, че се касае за надстрояване, след като заключението на едно от вещите лица е в смисъл, че всъщност има занижаване на височината на двата етажа при сравнение на фактическото положение на сградата и представените строителни книжа и одобрени регулационни и застроителни планове, и завишаване на височината на кота корниза, като на място вместо предвидения по плановете и проектите плосък покрив е изграден двускатен такъв. По този начин височината на целия строеж е завишена с окол 0. 95 м повече. В този смисъл вещото лице Василиев сочи, че се касае за отклонения от одобрените строителни книжа. Поради това неизяснен е въпросът за незаконно надстрояване ли се касае или за отклонение от одобрените строителни книжа. Решаването на този въпрос е релевантен и с оглед проверката за правилното приложение на материалния закон от решаващия съд с оглед прието от съда за правилно основание за премахването на строежа като изграден без строителни книжа. Следва да се подчертае, че в самата заповед като правно основание не е посочено конкретно такова, а общо - чл. 225, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ. Освен това липсва и заключение на съда за дължимото и допустимо според второто заключение отстояние на сградата до вътрешната и странична регулационни линии. С оглед изложеното обжалваното решение следва да бъде отменено, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд при съобразяване мотивите на настоящето решение с цел установяване на безспорни фактически констатации. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,