Решение № 11709 от 5.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12909/2018 г.

Решение № 11709 от 5.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12909/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Албена Радославова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 64, ал. 1, изречение второ от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по касационна жалба от " Холидей и Райзен" ЕООД със седалище гр. Варна, ЕИК 813141699 срещу решение № 7732 от 11.06.2018 г., постановено по адм. дело № 3839/2018 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата на касатора срещу решение № 228 от 01.03.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК- 633/2017 г. С решението на КЗК е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 36, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК от страна на "Веолия Енерджи Варна" ЕАД със седалище гр. Варна, ЕИК 103195446. Касационният жалбоподател твърди неправилност на съдебното решение като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Моли съдебното решение да бъде отменено с произтичащите от това законни последици. Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията в представени по делото писмени бележки оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли за отхвърлянето й и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът, Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изпраща представител. От същия чрез процесуалния му представител юриск. Ц. Кондиева по делото са депозирани писмени бележки по същество с доводи за неоснователност на касационната жалба, съответно – за правилност на обжалваното съдебно решение. Претендират се разноски. Ответникът, "Веолия енерджи Варна" ЕАД- гр. Варна, редовно призован, се представлява от адв. Г. Рейзова, която оспорва касационната жалба, а по същество твърди неоснователност на жалбата, съответно – правилност на атакувания с нея съдебен акт по съображения, подробно развити в писмен отговор на касационната жалба и устно – в хода по същество. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, Първа колегия, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея и подлежащ на съдебен контрол акт и в срока по чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е образувано по жалба на " Холидей и Райзен" ЕООД със седалище гр. Варна, ЕИК 813141699 срещу решение № 228 от 01.03.2018 г. на КЗК по преписка № КЗК- 633/2017 г., с което Комисията е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 36, ал. 2 ЗЗК от страна на "Веолия енерджи Варна" ЕАД - гр. Варна, ЕИК 103195446. ВАС, четвърто отделение е отхвърлил жалбата. За да стигне до този резултат, съдът е приел, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, при спазване на изискванията за писмена форма и задължителни реквизити. При издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, доколкото в административното производство Комисията е извършила всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Решението на Комисията е надлежно мотивирано. Съдът е приел за правилен извода на КЗК за неосъществяване на фактическите състави на нарушенията по чл. 36, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, както и на общия състав на нарушение по чл. 29 от ЗЗК. След подробно обсъждане на материалноправните предпоставки на нарушението по специалния текст на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, които следва да бъдат налице кумулативно, съдът е заключил, че нито в производството по издаване решението на КЗК, нито в първоинстанционното съдебно производство се установяват по безспорен начин било неправомерно действие от страна на "Веолия енерджи Варна" ЕАД, било наличието на пряка причинно-следствена връзка между конкретно недобросъвестно поведение на ответното дружество и прекратените или нарушени сключени договори. Според съда извършените от "Веолия енерджи Варна" ЕАД дейности по безплатна подмяна на съществуваща инсталация за битово-гореща вода от абонатната станция и главния ВиК водомер до отделните апартаменти е с цел повишаване на енергийната ефективност, явяващо се нормативно определено за това дружество задължение в качеството му на производител и доставчик на топлинна енергия, каквато е и основната му дейност. Базирайки се на представените по делото доказателства, от които е видно, че "Веолия енерджи Варна" ЕАД обслужва 179 абонатни станции в сгради –ЕС и едва в 4 от тези сгради са монтирани съответните уреди, както и че "Веолия енерджи Варна" ЕАД е финансирала подмяната на вътре блоковите инсталации на много повече сгради - етажна собственост, от посочените две ЕС, без това да е довело до смяна на топлинния счетоводител, налага извода, че липсва пряка причинна връзка между извършените от ответното дружество услуги и нежеланието на ОС на ЕС на двете процесни сгради да продължат отношенията си с жалбоподателя. ВАС, четвърто отделение е приел, че не е осъществен и състава на нарушението по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, доколкото безплатната подмяна на ВиК инсталациите от абонатната станция и общия водомер до индивидуалните водомери във всеки апартамент от двете сгради – ЕС не съставлява "добавка към основната услуга" по смисъла на този законов текст, а две различни услуги на различни основания. Услугите, свързани с подмяна на инсталациите за топла вода за сметка на "Веолия енерджи Варна" ЕАД са свързани с изпълнение задължението на същото дружество по ЗЕ и Наредба № Е-РД-04-3/04.05.2016 г. за осигуряване на максимална енергийна ефективност в качеството му на производител и доставчик на топлинна енергия и битово-топла вода, която дейност е не добавка, а основна дейност, предопределяща услугата " дялово разпределение на топлинна енергия". ВАС, четвърто отделение е приел за законосъобразно становището на КЗК за неприложимост в случая и на общия текст на чл. 29 от ЗЗК. В тази връзка съдът се е позовал на трайната съдебна практика, съгласно която прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК е възможно само тогава, когато са изложени конкретни твърдения за действия, отличаващи се от описаните такива, разглеждани в рамките на специалните състави, които биха могли да съставляват нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. Доколкото "Холидей и Райзен" ЕООД – гр. Варна не е формулирало оплаквания пред Комисията и пред съда за пазарно поведение от страна на "Веолия енърджи Варна" ЕАД, което да попада извън фактическите състави на специалните нарушения по чл. 36, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, съдът е приел, че не е налице друго действие или бездействие от страна на дружеството, предприето в противоречие на добросъвестната търговска практика по см. на чл. 29 от ЗЗК. Решението е правилно. Обоснован е решаващият извод на ВАС, четвърто отделение за постановяване на административния акт от компетентен орган, в изискуемата писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Правилно съдът е приел, че "Веолия енърджи Варна" ЕАД не е извършило нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, тъй като безплатната подмяна на инсталациите за топла вода в двете сгради – ЕС и поставянето на дистанционни водомери в една от тях не съставлява неправомерно действие, а изпълнение на вменено от закона задължение за осигуряване на енергийна ефективност на клиентите при осъществяване услугата "производство и доставка на топлинна енергия и битово –топла вода ", на която ответното дружество е естествен монополист – от една страна, а от друга – липсва пряка и непосредствена причинна връзка между монтажа на новите инсталации и уреди и прекратяване договорите на "Холидей и Райзен" ЕООД с ЕС на двете сгради, тъй като "Веолия Енерджи Варна" ЕАД е подменила по същия начин и при същите условия инсталациите и уредите и на клиенти на други топлинни счетоводители, но това обстоятелство не е довело до прекратяване на договорните отношения с тях. Дали ответното дружество е представител на другите топлинни счетоводители, предоставящи услугата " дялово разпределение на топлинна енергия" на територията на гр. Варна, е ирелевантно за осъществяване състава на нарушението по чл. 36, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Подобни отношения биха могли да се разглеждат като евентуално нарушение по чл. 21 от ЗЗК – злоупотреба с монополно или господстващо положение, но подобно нарушение не е въведено като предмет нито на производството пред КЗК, нито на производството пред ВАС, четвърто отделение. Позоваването на нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК за първи път в касационната жалба е ирелевантно при преценка правилността на атакуваното съдебно решение, тъй като в касационната инстанция не се допуска позоваването на нови факти и обстоятелства извън наведените касационни основания. Касационната инстанция не е инстанция по фактите, а по правото. По горните съображения неоснователен се явява доводът на касатора, развит в т. 3 от допълнение към касационната жалба, за неправилност на съдебния акт поради излагане на мотиви, различни от тези по решение № 12327 от 19.08.2012 г. по адм. д. № 9806/2012 г. по описа на ВАС. Поведението на ""Веолия Енерджи Варна" ЕАД не осъществява и състава на нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Както правилно е приел тричленния състав на ВАС, ответното дружество е осъществило подмяната на инсталации от абонатната станция и общия водомер до индивидуалните водомери на всеки един от апартаментите в двете процесни сгради не като безплатна добавка към предлаганата услуга "дялово разпределение на топлинна енергия", а в изпълнение на нормативни задължения по друг вид услуга" производство и пренос на топлинна енергия", при предоставяна на която ответното дружество е естествен монополист – от една страна, а от друга страна – производството и доставката на топлинна енергия е основната услуга, а дяловото разпределение на топлинната енергия е добавка, вторична функция на първата услуга. Обосновани са изводите на ВАС, четвърто отделение за липса на нарушение и по общия текст на чл. 29 от ЗЗК. С разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция. С нея се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Съгласно § 1, т. 2 от ЗЗК, добросъвестна търговска практика са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Нормата на чл. 29 от ЗЗК има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII от ЗЗК (чл. 30 - чл. 37). В случая се установява, че наведените от жалбоподателя факти са относими към нарушенията по чл. 36, ал. 2 и ал. 4 от ЗЗК. Затова няма основание за самостоятелно приложение на състава на нарушението по чл. 29 от ЗЗК. По изложените съображения решението на тричленния състав на Върховния административен съд като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски се явява неоснователно, поради което следва да се остави без уважение. Претенцията на ответника за юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважена в размер на 100 лв., съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Ответникът " Веолия енерджи Варна" ЕАД също претендира разноски, за което е представил списък по чл. 80 ГПК. Иска се присъждане на 1560. 00 лв., представляващи адвокатско възнаграждение надлежно уговорено и заплатено по банков път. Претендираните разноски са своевременно поискани и доказани по основание и размер. Доколкото от страна на касатора не е направено възражение за прекомерност на уговореното адвокатско възнаграждение по см. на чл. 78, ал. 5 от ГПК претендираните разноски се дължат в цялост. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,