Решение № 15167 от 7.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6792/2018 г.

Решение № 15167 от 7.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6792/2018 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на Кмета на Община Ямбол, чрез процесуалните му представители адв. Ножарова и адв. Михалева, против решение № 85 от 10.04.2018 г. на Административен съд – гр. Ямбол по адм. д. № 398/2017 г., с което е отменена заповед № ТУ/04 – 00040 от 12.12.2017 г. на Кмета на община Ямбол, с която на основание чл. 225а ал. 1 от ЗУТ е наредено премахване на незаконен строеж "Преустройство и реконструкция на съществуваща тераса", изразяваща се в изграждане на нови конструктивни елементи – стоманени колони и греди (ригели на стоманени рамки), ограждане с витрини от алуминиева дограма между новоизградените стоманени колони, от трите страни (север, запад и юг), а от източната страна граничещ с витрини плъзгащи се дограми на ресторанта, в резултат на което е обособена пристройка (втора зала за посетители на ресторанта), с размери 21/6, 50 м. и височина 2, 85 м., функционално свързана и приобщена към залата на ресторанта, разположена пред сграда с идентификатор № 87374.524.20. 3, в която на първия етаж е разположен ресторант, а на втория етаж е разположен хотел, на нивото на ресторанта. С решението Община Ямбол е осъдена да заплати разноските по делото. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че е неправилен извода на съда, че се касае за строеж по чл. 151, ал. 1, т. 3 от ЗУТ в редакцията от ДВ бр. 61 от 2007 г., действала в периода, за който е установено извършването на строежа 2008 г. – 2009 г., за който не се изисква разрешение за строеж, тъй като извършеното не отговаря на "вътрешно преустройство". Твърди, че се касае за строеж, който като изграден без строителни книжа, подлежи на премахване. Твърди и че съдът неправилно се е позовал безкритично на изготвената СТЕ без да я обсъди в цялост с другите представени доказателства. Твърди и противоречивост на решението, тъй като е прието, че извършеното не представлява строежа, но чл. 151, ал. 1, т. 3 от ЗУТ в относимата редакция също касае строежи, но които могат да се извършват по облекчен ред. Иска оспореното решение да бъде отменено и да бъде постановено друго по същество, с което се отхвърля жалбата. Претендира разноски за две инстанции. Ответникът "Сакарела" ООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна и срещу подлежащо на касационно обжалване решение, поради което е процесуално допустимо. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното АС – гр. Ямбол е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган, без допуснати нарушения на административно производствените правила, но при неправилното приложение на материалния закон и целта на същия. Приел е и че оспорената заповед е материално незаконосъобразна, тъй като извършените процесни строителни дейности не представляват строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ЗУТ, за който е следвало да се получи разрешение за строеж. Приел е, че това е така, тъй като се касае не за преустройство и реконструкция на терасата, а за извършено вътрешно преустройство на терасата при условията на чл. 151, ал. 1, т. 3 от ЗУТ в редакциите от 2008 – 2011 г. (установената година на извършване на СМР), според която разпоредба за такова вътрешно преустройство не се е изисквало издаване на разрешение за строеж. Позовал се е на заключението на приетата по делото СТЕ, според която чрез извършените преустройства не е променен характерът на самостоятелен обект и същият продължава да отговаря на изискването "открита тераса". Решението е неправилно поради противоречие с материалния закон. Неправилен е изводът на съда, че се касае за строеж по смисъла на чл. 151, ал. 1, т. 3 от ЗУТ. Тук следва да се посочи и че описаните обекти по посочената разпоредба представляват строежи по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, а не както е приел съдът, че не представляват строежи, но за тях законодателят е предвидил по – облекчен ред за извършването им, без да е необходимо издаване на разрешение за строеж, което обаче не освобождава възложителя от изготвяне на съответна проектна документация, а именно конструктивно становище. Спорният строеж не представлява "вътрешно преустройство" по смисъла на чл. 151, ал. 1, т. 3 в редакциите й от периода 2007 г. – 2011 г., в който период е установено, че е извършено строителството (извършено между 2008 – 2010 г., според доказателствата по делото). Видно от разпоредбата на чл. 151, т. 3 от ЗУТ в посочените редакции, същата касае преустройства, които се извършват вътре в помещение и сгради, а не извън тях, като това тълкуване следва и от самото им определяне на "вътрешни преустройства". Нормата не се отнася до извършване на СМР върху тераси. Видно от доказателствата по делото и описанието на самия строеж, настоящият състав намира, че извършеното представлява преустройство и реконструкция на терасата, която от открита такава е покрита, като извършеното отговаря на понятието строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Извършеното не попада в нито една от категориите по чл. 151 от ЗУТ, за които е предвиден облекчен ред за извършването им, а именно без издаване на разрешение за строеж. Това е така, тъй като с извършеното над/на самата тераса е обособена цялостна закрита пристройка към ресторанта с нови конструктивни елементи – стоманени колони и греди и ограждане с витрини от алуминиева дограма. Посоченото не отговаря на вътрешно преустройство, тъй като е изцяло извън помещението на съществуващия ресторант. По изложените аргументи е неправилен изводът на първоинстнационния съд, че се касае за строеж по смисъла на чл. 151, т. 3 от ЗУТ (в редакцията от периода 2008 – 2011 г., когато е извършено преустройството). Освен това съдът е допуснал и съществено нарушение на съдопроизводствените правила като се е позовал и на направени правни изводи в приетата по делото СТЕ без да оцени същата в съвкупност със събраните по делото доказателства. Тъй като СТЕ от гледна точка на дадените технически заключения потвърждава установените и с оспорената заповед СМР, то настоящият състав намира, че и от СТЕ се установява извършване на строеж. След като е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, извършен без строителни книжа, то същият е незаконен и подлежащ на премахване. Като следва да се отбележи, че предвид безспорно установения период на извършването му 2008 – 2011 г., към същия не са приложими разпоредбите на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ, строежът не е търпим и като такъв подлежи на премахване. По изложените съображение решението като неправилно, постановено в противоречие със закона, следва да се отмени и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата на "Сакарела" ООД срещу оспорената заповед. Предвид изхода на спора е основателно искането на касатора за присъждане на разноски за две инстанции, като пред първата инстанция Кмета на община Ямбол се е представлявал от юрисконсулт, поради което разноските следва да се определят за юрисконсулско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ, а за настоящата инстанция е осъществено представителство от адвокати с представени доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение и при липса на направено възражение за прекомерност. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,