Решение № 14026 от 28.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9845/2013 г.

Решение № 14026 от 28.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9845/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Екопро Консулт" ЕООД, гр. София, против решение № 689 от 12.06.2013 г. по преписка № КЗК - 543/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РД-16-350/30.04.2013 г. на кмета на Община Поморие за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет "Техническа помощ за управление на проект "Реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) - Поморие и реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа на гр. Поморие", открита с Решение № ОП-008/07.02.2013 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществено нарушение на процесуалните правила. Твърди, че КЗК не е съобразила неговите твърдения за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 34, ал. 2, ал. З, ал. 7, чл. 71 и чл. 73 от ЗОП, поради това, че процедурата е проведена от незаконосъобразен състав на комисията, която не е спазила изискванията по допускане и оценяване на участниците в съответствие с утвърдената методика, както и че решението на възложителя за класиране на участниците не е мотивирано. По тези твърдения излага подробни доводи в жалбата. Излага също, че КЗК неправилно е приела, че неговата жалба е незаконосъобразна. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и да се реши спора по същество, като се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Поморие, с писмено становище и в съдебно заседание чрез процесуален представител юриск. Карчев оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - "Бим консултинг" ООД, "Екорис саут ийст юроп" ЕООД, "Евро бизнес консултинг груп" ЕООД, като участници в ДЗЗД "Техническа помощ Поморие", гр. София, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Смята, че с чл. 34 от ЗОП законодателят ясно е регламентирал какъв следва да бъде съставът на помощната комисия, независимо от свободната преценка на възложителя поименно да определя нейните членове, включително и резервните, като съгласно ал. 2 е задължително участие в комисията на правоспособен юрист, а за останалите членове изискването е да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Възможността за привличане на външен експерт е в корелация с изискването същият да е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, поддържан от АОП. Излага, че в конкретния случай привличането на външен експерт - магистър по право - Иван Карчев - е в противоречие с нормата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, след като общината разполага с правоспособни юристи, видно от самото решение на възложителя за определяне на основните и резервни членове на конкурсната комисия, поради и което е неправилно съждението на КЗК, че е въпрос на оперативна самостоятелност на административния орган да определи в основния състав външен експерт юрист, при положение, че за него няма законово изискване за кумулативно наличие на правоспособност и практически опит в рамките на предмета на поръчката, каквито са условията за останалите членове. Смята, че като не е съобразила тези правно значими обстоятелства за допуснатото съществено нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, КЗК е извела неправилен извод за законен състав на комисията, което има съществена роля при по-нататъшното провеждане на етапите на процедурата и крайният акт на възложителя, които при установените факти носят белезите на незаконосъобразност. Излага, че КЗК е следвало да уважи жалбата на "ЕкоПро Консулт" ЕООД - настоящ касатор, и приложи разпоредбата на чл. 122г ал. 1, т. 2 от ЗОП, като отмени атакувания акт на възложителя и на основание ал. 2 да върне преписката с указания за продължаване на процедурата от фазата на назначаване на комисията. Предлага решението на КЗК да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 689 от 12.06.2013 г. по преписка № КЗК - 543/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Екопро Консулт" ЕООД срещу Решение № РД-16-350/30.04.2013 г. на кмета на Община Поморие за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет: "Техническа помощ за управление на проект "Реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) - Поморие и реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа на гр. Поморие", открита с Решение № ОП-008/07.02.2013 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност, като е разгледала подробно оплакванията на жалбоподателя, поради и което е отхвърлила жалбата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № ОП-008/07.02.2013 г. на кмета на община Поморие е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и документацията за участие. Относими към възраженията на жалбоподателя са обявените от възложителя с методиката указания за оценяване на показателя (П1) Техническо предложение за изпълнение на поръчката, с подпоказатели "Обосновка на участника" (П 1.1) и Стратегия на участника (П 1.2) по формулата П1 = П 1.1 + П 1.2, както и по отношение въведените с документацията "Изисквания и указания за участие" за представяне на банкова гаранция от участниците (т. 4 от фактическата обстановка). С обжалваното решение КЗК обективно и подробно е изложила посочените изисквания на възложителя в установената фактическа обстановка - т. 3 и т. 4, които се възприемат от настоящия състав и за процесуална икономия не следва да се представят отново. Със Заповед № РД-16-222/18.03.2013 г. на кмета на община Поморие, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП е назначена комисия за провеждане на обществената поръчка в състав описан в т. 5 от фактическата обстановка на решението на КЗК, а в т. 5.1 са посочени определените резервни членове. По отношение на спорните членове КЗК е описала професионалната квалификация и практически опит въз основа на представените от възложителя писмени документи (папка1.1 от преписката). За чл. на комисията като външен експерт е назначен Иван Тодоров Карчев с квалификация: правоспособен юрист. Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите е обективирала своята работа в три протокола. Относно извършеното оценяване на техническите предложения на участниците по Протокол № 2/15-19.04.2013 г. комисията за провеждане на процедурата е изложила мотивите си за оценяване на участниците, като в т. 7 от фактическата обстановка КЗК е представила оценяването на жалбоподателя и класирания на първо място участник. По Протокол № 3/24-30.04.2013 г. е извършено оценяване на ценовите оферти, които са описани в т. 8 от фактическата обстановка. В Протокол № 3 е отразено, че "Настоящият ПРОТОКОЛ 3, заедно с ПРОТОКОЛ 1 и ПРОТОКОЛ 2, представляват цялостният и окончателен Протокол на Комисията за разглеждане, оценка и класиране на участниците, подали оферти за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет..." (описан по-горе). Протоколът е завършен на 30.04.2013 г. В Решение № РД-16-350/30.04.2013 г. на кмета на община Поморие е посочено, че се издава на основание чл. 73 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и протокол от 30.04.2013 г. на комисия, назначена със заповед № РД-16-222 от 18.03.2013 г. на кмета на община Поморие. С решението е обявено класирането на участниците: първо място - Участник № 4 - Обединение "Техническа помощ Поморие" - гр. София, второ място - Участник № 5 - Обединение "Свеко и КПМГ България" - гр. София; трето място - Участник № 6 - "Екопро Консулт" ЕООД - гр. София и четвърто място - Участник № 3 - Обединение "Проджект - Поморие 2013" - гр. София. Решението е обжалвано от "Екопро Консулт" ЕООД в срок пред КЗК, като в жалбата са изложени оплаквания за незаконосъобразност, с идентични доводи с тези по касационното оспорване на решението на КЗК. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, а в производството не са допуснати нарушения, които да обуславят, неправилност на решението. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. КЗК е приела, че в състава на комисията са включени лица, притежаващи опит и компетентност, съответстващи на предмета и сложността на обществената поръчка, като в частност спорният чл. Иван Карчев е лице с юридическа правоспособност и независимо, че е външен експерт, има опит в поръчки с подобен предмет и е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя преценката дали да определи едно лице като основен или резервен чл. на помощен орган. Обективно КЗК е изследвала наличието на необходимата юридическа правоспособност на назначения като външен експерт Иван Карчев, както и неговата квалификация и практически опит с оглед предмета на обществената поръчка. Изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП е в състава на комисията да са включени лица с необходимата професионална квалификация и практически опит, в съответствие с предмета и сложността на поръчката, както и императивно един правоспособен юрист. Нормата не изисква назначеният като чл. правоспособен юрист да е от администрацията на възложителя, нито има законова забрана в състава на комисията да се включва правоспособен юрист, който е външен експерт. Възможността за назначаване като чл. на комисията външен експерт - правоспособен юрист е регламентирана с чл. 34, ал. 3 от ЗОП, като изискванията за законосъобразността на това назначаване са: да е "включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката". Неоснователен е довода на жалбоподателя, че лицето Иван Карчев не отговаря на изискването на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, тъй като водещо при избора на външен експерт е следвало да бъде неговата квалификация (различна от правоспособен юрист в настоящия случай), а не практически опит, за който са представени доказателства. Относно наличие на изискванията на чл. 34, ал. 3 от ЗОП е установено, че Иван Карчев е включен като експерт юрист под уникален № ВЕ-2329/2011 г. в списъка към Агенцията за обществени поръчки. Видно от представените от възложителя документи (папка 1.1) назначеният като външен експерт - правоспособен юрист Иван Карчев, има необходимата квалификация относима към предмета на обществената поръчка за предоставяне на консултантски услуги по техническа помощ за управлението на проект и е участвал по провеждане на обществени поръчки със сходен предмет. С назначаването на Иван Карчев - правоспособен юрист като чл. на комисията - външен експерт, е изпълнено изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, поради това, че е в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя да назначи за чл. на комисията - правоспособен юрист, лице от неговата администрация или правоспособен юрист като външен експерт, но който е "включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката". При назначаването на външен експерт - правоспособен юрист като чл. на комисията за провеждане на процедурата не е допуснато и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, предвид на това, че участието на външни експерти по обществени поръчки по смисъла на чл. 34, ал. 3 от ЗОП е свързано с осигуряване на по-голяма публичност и прозрачност при провеждане на процедурите, чрез участие на лица, които пряко не са свързани с възложителя (служебни правоотношения, трудови договори, отношения на власт и подчинение в организационната структура) и което обезпечава обективност, независимост и безпристрастност при изпълнение на дейностите като чл. на комисията. Неоснователни са доводите за незаконосъобразност свързани с нарушение на чл. 34, ал. 7 от ЗОП, респ. нарушение на принципите на публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 34, ал. 7 от ЗОП - "Всички разходи, свързани с дейността на комисията, са за сметка на възложителя. За участие в работата на комисията членовете й получават определено със заповедта за назначаване на комисията възнаграждение, освен ако в закон е предвидено друго". Със Заповед № РД-16-222/18.03.2013 г. на кмета на община Поморие за назначаване на комисията за провеждане на процедурата, е записано, че "възнагражденията на външните експерти и всички разходи, свързани с дейността на комисията са за сметка на възложителя" . Регламентацията относно възнагражденията на външните експерти и на другите разходи на възложителя по провеждане на процедурата в заповедта за назначаване на комисията, не обуславя незаконосъобразност на оспорения пред КЗК административен акт, поради липса на нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В тази връзка КЗК не е допуснала нарушение на материалноправни разпоредби при осъществения контрол за законосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител. Освен това жалбоподателят не е конкретизирал и не е доказал в какво се изразява нарушението на принципите на ЗОП при посочване на начина, по който ще се поемат възнагражденията на външните експерти и разходите по дейността на комисията, след като при поискване е могъл да получи достъп до информация относно извършените разходи. Неоснователни са доводите на касатора относно изводите на КЗК свързани с липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП при допускане до участие в процедурата на участника Обединение "Проджект - Поморие 2013". Обективно КЗК е установила, че от участника "Проджект - Поморие 2013" с платежно нареждане от 15.03.2013 г. е заплатена гаранция за участие в процедурата, с което е изпълнил изискването на възложителя по раздел V. 6. от решение № ОП-008/20.02.2013 г. за промяна, издадено от възложителя. Законосъобразен е изводът на КЗК, че от страна на комисията за провеждане на процедурата е допуснато нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, като не е изискала от участника представяне на документ за платена гаранция, а е извършила вътрешна проверка, при която е установила, че гаранцията е внесена в срока указан от възложителя и сумата е налична. От една страна правилно КЗК е приела, че посоченото нарушение не е съществено, след като не води до промяна на резултата относно допускането на този участник в процедурата (различен би бил резултата, ако няма данни за внесена гаранция в срока указан от възложителя или ако участникът не би могъл да отстрани нередовността чрез представяне на документ за платена гаранция по реда предвиден с чл. 68, ал. 8 от ЗОП). От друга страна правилно КЗК е приела, че за жалбоподателя не е налице правен интерес да излага доводи срещу допускането на участника Обединение "Проджект - Поморие 2013", който е класиран на четвърто място след жалбоподателя с оспореното решение на възложителя. Това е така, тъй като нарушението на чл. 68, ал. 8 от ЗОП по отношение на участника Обединение "Проджект - Поморие 2013" не влияе на класирането на жалбоподателя и не може да обуслови нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, респ. незаконосъобразност на решението на възложителя. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението свързано с изводите на КЗК по отношение извършеното оценяване на показатели П1.1. "Обосновката на участника" и П1.2. "Стратегията на участника", както и извършеното класиране ( чл. 71, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП). В съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП - "Комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия", които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са "условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие". В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. Правилно КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата е извършила оценяване на спорните показатели в изпълнение на утвърдената от възложителя методика и разписани подробни правила преценени по степен на съответствие. На първо място обективно КЗК е изложила фактическите обстоятелства по утвърдените с методиката степени на оценяване, както и относимото съдържание в предложението на участника, с оглед точното определяне на съответствието и поставяне на обективна оценка. На второ място правилно КЗК е приела, че определянето на точките по скалата за оценка е осъществено въз основа на подробно изложените в Протокол № 2 на комисията основания и представяне в табличен вид на експертното мнение на членовете на комисията, съответно по отношение на "Фактори, влияещи на оценката" и "Мотиви" с елементи: "Силни страни" и "Слаби страни", като е определила на жалбоподателя като участник само точките, на които съответства неговото предложение по конкретната скала - 5, 3 или 1 точка. Същият подход е използван и по отношение оценяването на останалите допуснати участници в процедурата. В тази връзка са неоснователни доводите на касатора, че не оспорва самата методика, а оспорва нейното прилагане спрямо него като участник. При осъществяване контрола за законосъобразност КЗК следва да установи дали при извършеното оценяване помощният орган на възложителя е спазил предварително определените с методиката правила за оценяване, като поставянето на съответните оценки от скалата за оценява е в рамките на оперативната самостоятелност на членовете на комисията, които са мотивирани в съответствие с вътрешното им експертно убеждение по степен на съответствие с изискванията на възложителя. Правилно КЗК е приела, че конкурсната комисия, в рамките на експертната си преценка е оценила предложението на жалбоподателя и е изложила подробни и ясни мотиви за това. С оглед на изложеното не може да се приеме твърдението на жалбоподателя, че извършеното оценяване в случая е субективно и обуславя нарушение при провеждане на процедурата. Въз основа на извършеното оценяване по отделните показатели от комплексната оценка в съответствие с чл. 71, ал. 3 от ЗОП комисията е класирала участниците по степен на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че КЗК неоснователно не е приела оплакването му за нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, поради пълна липса на мотиви относно обявеното класиране на участниците. Правилни са изводите на КЗК, че оспорения административен акт на възложителя е мотивиран в съответствие с изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Изрично в решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят се е позовал на резултатите от работата на помощния орган - протокол от 30.04.2013 г., който с оглед установената фактическа обстановка, включва -" Настоящият ПРОТОКОЛ 3, заедно с ПРОТОКОЛ 1 и ПРОТОКОЛ 2, представляват цялостният и окончателен Протокол на Комисията за разглеждане, оценка и класиране на участниците". С оглед тези факти обосновано КЗК е приела, че мотивите в протоколите от работата на комисията са посочени в процесния акт като един обобщен протокол, поради което се инкорпорират в решението на възложителя като мотиви относно оценяването и класирането на участниците. В случая от една страна възложителят е изложил фактически и правни основания в решението, а от друга е възприел фактическите обстоятелства отразени в протоколите от работата на комисията, нейните мотиви и взети решения в отделните етапи от процедурата. Възприетите от възложителя фактически обстоятелства и тези от неговия помощен орган обуславят мотивираност на оспорения пред КЗК административен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В този смисъл относно излагане на мотиви в административния акт следва да се имат предвид ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, ППВС № 4/1976 г., т. 7, ТР № 4/2004 г. и ТР № 1/2006 г. на ОСС на ВАС. На последно място са неоснователни доводите на касатора относно приетата от КЗК "незаконосъобразност" на жалбата. Действително в правните изводи на КЗК е посочено при преценката на искането на жалбоподателя за присъждане на разноски по чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, че при "установената в случая незаконосъобразност на подадената жалба" е неоснователно искането и следва да се остави без уважение. Настоящият съдебен състав намира, че в случая се отнася до техническа грешка при използване на терминологията и следва да се разбира в смисъл на "неоснователност" на жалбата, така както е посочено в следващия абзац на решението относно искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, поради което не обуславя нарушение по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на ответника по жалбата - кмета на община Поморие, следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 150 лева представляващи юрисконсултско възнаграждение, които жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,